2008司法考试卷一冲刺专题：五刑与刑罚原则

　1．唐律中的五刑。唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。

　　2．唐律中的刑罚原则：

　　（1）区分公、私罪的原则。 唐律规定公罪从轻，私罪从重。所谓公罪是指“缘公事致罪而无私曲者”，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪。所谓私罪包括两种：一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用职权，徇私枉法。适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当一年徒刑。

　　唐律之所以要区分公罪与私罪，主要目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，以便提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

　　（2）自首原则。一是严格区分自首与自新的界限。唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称做自新。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。二是规定谋反等重罪或造成无法挽回的严重危害后果的犯罪不可自首。三是规定自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还。四是自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。至于如实交待的部分，不再追究。

　　此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。

　　（3）类推原则。《唐律•名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案。凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。

　　（4）化外人原则。《唐律•名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。