《08万国司法考试考友问题集》民事诉讼法部分

　　1．问题：李老汉去世后，他的三个儿子和一个女儿因遗产继承发生纠纷，大儿子认为二儿子侵犯其继承权并将其诉至法院。法院受理后，通知小儿子和女儿参加诉讼，下列说法正确的是：
　　A．三个儿子和一个女儿都必须参加诉讼，大儿子、小儿子和女儿为原告，二儿为被告
　　B．小儿子和女儿并未与二儿子发生纠纷，无需参加诉讼
　　C．如果小儿子明确表示放弃实体权利不参加诉讼，则法院可以不追加其为原告
　　D．如果女儿既未明确表示放弃实体权利又不愿意参加诉讼，法院可以不追加其为原告
答案：C
　　问：选项A错在哪里？
　　答：本题中遗产的继承人并不是必须参加诉讼，可以放弃实体权利，放弃了实体权利也就无需参加诉讼了；而且如果不放弃实体权利，也可以不参加诉讼，法院虽然将其列为原告，但其不参加诉讼并不影响审理。

　　2．问题：无独立请求权第三人有权实施下列哪项行为：
　　A．申请回避
　　B．提出管辖权异议
　　C．申请撤诉
　　D．在调解书送达前反悔并要求法院作出判决
答案：A
　　问：解析认为由于无独立请求权第三人在诉讼中不具有独立的请求和独立的地位，因此不能对涉及实体请求的变更或放弃做出决定，只有法院判决其承担一定责任时才可以提起上诉，或拒绝签收调解书并要求判决，否则调解书无需无独立请求权第三人签收才能生效。但是“只有……”后面的内容不正好说明了D项的内容是正确的吗？
　　答：D项成立的前提就是无独第三人被判决承担了义务，而很多情况下，第三人并未承担义务，因此不能一概而论。

　　3．问题：下列哪些证据是不合法的：
　　A．王某与张某发生借款纠纷，王某持刀威胁张某取得的录音
　　B．于某为证明其妻与他人有不正当关系，在他人家中安装摄像头所获得的录像资料
　　C．李某偷得的其与赵某签订的收条
　　D．郑某私自录制的与刘某的电话交谈内容
答案：ABC
　　问：民事诉讼证据在排除规则上似与刑事诉讼证据有所不同。老师能否帮忙归纳一下？
　　答：证据排除规则在民事诉讼中和刑事诉讼中适用的原则是基本相同的，即证据取得的方式不合法或侵犯他人利益即应当排除，但是由于民事诉讼和刑事诉讼程序上的不同，“不合法”的具体情形有所不同，比如刑事诉讼中存在刑讯逼供的问题并进而规定由刑讯逼供产生的证言或供述应当被排除，而民事诉讼则不存在这个问题。无论情形如何不同，其实质是相同的，即是否合法，是否侵犯国家、集体或他人合法权益。

　　4．问题：《诉讼法专题讲座》p396最下面的【例】。如何区分反诉与本诉？
　　答：关于反诉与本诉的区分，判断“反诉”主要看以下几大要点是否均符合：

（1）本诉的被告对本诉的原告提出；

（2）反诉与本诉有牵连关系，如双务合同中基于法律关系产生牵连、同一个事实引出的牵连关系等；

（3）在本诉进行中提出；

（4）向受理本诉的法院提出；

（5）反诉与本诉适用同一诉讼程序；

（6）反诉应该是个独立的诉。
　　该【例】中，A、B都是基于双务合同的法律关系而具有牵连性，C项妻子生病一事与租房无牵连，D项不是独立的诉，因此A、B是反诉，C、D不是反诉。

　　5．问题：我国民事诉讼法第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”其中，“新的证据”包括下列哪些情形？
　　A．当事人在一审举证期限届满后新发现的证据　
　　B．当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据
　　C．当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据
　　D．当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据
答案：ABD
　　问：C选项既然能“视为新的证据”，为何不能选？
　　答：原则上，只有125条规定的几种情形属于新的证据，但如果C项中的证据，法院“不审理该证据可能导致裁判明显不公的”，则视为新的证据，属于法院裁量的内容，“视为”也必须是法院“视为”，与客观上的“新的证据”有所不同。并且，超过一定的法定期限而获得的证据，虽然是“新”但不能在法庭上使用。

　　6．问题：商场在履行通知指定的期间内提出异议，法院应当如何处理？
　　A．对异议进行审查，异议成立的，停止执行
　　B．对异议进行审查，异议不成立的，予以强制执行
　　C．对异议不进行审查，但也不得强制执行
　　D．商行对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行
答案：CD   
　　问：法院不审查异议是指既不进行形式审查也不进行实质审查吗？C选项是不是应该是，有效异议时不得强制执行？
　　答：《民事诉讼法》第194条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。 ”
   《民诉意见》第221条规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。”　
　　因此，只要是对债务本身的异议，而且是书面的，法院是不经审查的，异议一经提出，无论是否有理由，对于督促程序来说都是有效的。

　　7．问题：根据我国《海事诉讼特别程序法》的规定，下列哪些案件属于海事法院专属管辖?
　　A．因港口作业纠纷提起的诉讼
　　B．因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质造成海域污染损害提起的诉讼
　　C．因海上生产、作业或拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼
　　D．因在我国领域和有管辖权的海域履行的诲洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼
答案：ABCD
　　问：对于A选项，因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖，而沿海港口作业中发生的纠纷才由海事法院管辖。对于A选项中没有说明是沿海港口，为什么还选，为什么在专题讲座中还出现这个选项。
答：应当根据《海事诉讼特别程序法》的规定，因沿海港口作业纠纷提起的诉讼由海事法院专属管辖。因为题干中已经限定为海事诉讼了，所以A项应理解为沿海港口。并且《海事诉讼特别程序法》优先适用于《民事诉讼法》。