《08万国司法考试考友问题集》刑法部分

　　1．问题：张某欠李某运费2万元，李某多次向张某索要，张均以无钱为由拒付。李遂纠集数人将张劫持至某宾馆客房，威逼张必须偿还10万元，在张某家人送来10万元后才将张放回。对此案，说法正确的是：

    A．李某成立敲诈勒索罪             B．李某成立非法拘禁罪

    C．李某成立绑架罪                 D．对李某应该以绑架罪和非法拘禁罪数罪并罚

    答案为D选项。请问构成何罪及理由。

　　答：本案中，李某索要的钱财由两部分构成，即合法债务2万元与非法索取的8万元。其索要合法债务2万元的行为，符合《刑法》第238条第3款规定的非法拘禁罪的特征；而超过合法债务部分的8万元，其非法占有他人财物的目的明显，符合绑架罪的构成要件。两罪应实行数罪并罚。

　　2.问题：甲以为乙女死亡遂对其进行侮辱，经查乙没有死亡，当时是活体，这时对甲的行为怎样认定？

　　答：甲的行为构成侮辱尸体罪的犯罪既遂。这里有甲本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，实施奸淫行为，尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象，体现的是两种不同的保护法益，但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上，则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意，而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，虽说实际侮辱的并非尸体，而是活人，但在性质上也可以看做对他人的肉体进行侮辱，并且也达到了该种效果。因此虽说行为人由于没有侵害活人的认识而不能构成有关对活人的犯罪，但其行为已经造成了比对死人更加受到保护的活人的实际侵害，因此，从处罚的必要性的角度来看，应该认定为侮辱尸体罪既遂。

　　3．问题：请问斡旋受贿中的“国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件”与385条中“利用职务上的便利”怎样理解？

　　答：“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件，关键在于请托人本身的职权或地位能否对对方产生制约或影响作用。主要看是否符合下列条件;（1）行为人是否具有一定的职务。（2）行为人接受请托时是否表示要通过自已的职权或地位形成的便利为请托人谋取不正当的利益。（3）行为人在委托、要求第三人时是否以自已拥有的职权或地位来影响第三人。（4）第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项。为他人谋取不正当利益，是基于行为人的职权或地位，还是基于一种纯自然人的关系。（5）行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友　关系等。

“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

　　4．问题：抢劫罪侵犯复杂客体，对一般抢劫，以是否抢到了财物为既遂与否的标准，而对加重中的结果加重（重伤、死亡）的，则不管是否抢到了财物都为既遂。假如没抢到财物但造成人他人轻伤呢，算不算既遂？  

     根据重点法条解读第357页中关于抢劫既遂未遂的认定的论述，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂”是否可以认定：我上面问题的答案应该是属于既遂吧？

     既然这样为什么又仅强调造成重伤或死亡的结果才不管是否抢到了财物都为既遂，而其他都存在既遂未遂的问题，难道造成轻伤也存在既遂未遂的问题吗？这不是和上面的论述自相矛盾吗？

　　答：不矛盾，构成抢劫罪既遂。抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。所以不矛盾。

　　5．问题：求助：诈骗罪与票据诈骗罪

　　钱某持盗来的身份证及伪造的空头支票，骗取某音像中心VCD光盘４０００张，票面金额３．５万元。物价部门进行赃物估价鉴定的结论为："盗版光盘无价值"。对钱某骗取光盘的行为应如何定性？

A．钱某的行为不构成犯罪

B．钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

C．钱某的行为构成票据诈骗罪的未遂

D．钱某的行为构成诈骗罪的既遂，数额按票面金额计算

为什么答案是B而不是D？

　　答：钱某以签发空头支票的方式骗取财物，符合票据诈骗罪构成要件的客观方面。因为票据诈骗罪和诈骗罪之间是特殊条款与普通条款的法条竞合关系，根据特殊条款优于普通条款的原则，钱某的行为不可能被认定为诈骗罪，只可能认定为票据诈骗罪。所以B为正确答案。

　　6. 问题：向老师请教有关滥用职权罪与诬告陷害罪的问题

甲在上级考察并决定提拔更高职务之前,为了更稳妥的得到提拔,就利用自己是某县政法委书记的职务,安排他人将多次举报自己的乙以受贿罪定罪处罚,判出1年有期徒刑。请问老师甲的行为应定何罪？为什么？

　　答：甲的行为在刑法上具有多重意义：滥用职权对举报自己的人进行报复陷害，涉及到了滥用职权罪、报复陷害罪、诬告陷害罪。其中，滥用职权罪和报复陷害举报人罪之间具有法条竞合的关系；同时和诬告陷害罪之间具有想象竞合关系。首先应当按照“特别法条优于一般法条”的原则处理，然后按照“从一重罪处断的原则”处理。从刑法的规定上看，诬告陷害罪的法定刑要比报复陷害举报人罪重些。所以定诬告陷害罪

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