- 丙、丁可不承担保证责任
- 丙、丁对全部债务承担保证责任
- 如甲、乙通知了丙、丁,则丙、丁应承担全部的保证责任
- 丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务负保证责任
假设没有这个约定,债权人也找了其中一个人保承担全部保证责任了,这个人保应该是先找债务人追偿,追偿不到的部分再找其他保证人均分。这个其他保证人包括物保人吗?
如果包括,那个放弃物保的协议就会影响人保的追偿权了。那如果损害第三人利益,直接合同无效不就行了;如果不包括向物保人追偿,那连追偿权都不影响了。
反正说来说去人保首先要承担全部保证责任这一点有没有协议是没有影响的,所以应该是B。
此题D项有问题, 按照钟秀勇老师的观念,如无约定丙、丁、戊的地位是一样的,所承担...
关于第三人物保与人保的两大变化:
1.担保法解释第三十八条、物权法第一百七十六条改变了担保法第二十八条
第一款"同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任"的保证人的"补充责任",变为
“债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”的保证人与第三人物保的"连带责任"(D项在担保法解释出来时就是错误的选项了,何况又物权法又出来)担保法28条第二款与第一款有紧密的内在联系,说明担保法28条已经废了。
担保法28条第二款与第一款有紧密的内在联系,可以说第二款“债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”也是建立在第一款“补充责任”的理念的基础之上的, 担保法解释第三十八条第二款与第三款“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。》
“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”也是建立在第一款“补充责任”的理念的基础之上的,
既然物权法放弃”补充责任“这种理念了采取了“连带责任”这种理念,说明以上条款都已经作废
2.担保法解释第三十八条规定“承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”而物权法176条则仅规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”没有规定第三物保人与保证人之间追偿权。(如果第三物保人与保证人之间没有追偿权,那么b选项是对的;如果有追偿权,就没有正确答案,因为如果第三物保人与保证人之间有追偿权,债务人放弃物保人的担保,就侵犯了保证人的追偿利益,如果参照人保与人保之间的连带责任,人保与人保之间存在追偿权,有约定的依约定,没约定的推定为一人一半,那么这里的免除责任应该为放弃部分的一半。)
我个人观点认为,人保与第三人物保人之间没有追偿权。理由有两:
一,就是物权法176条只规定了向债权人的追偿权,这说明立法者立法倾向。
二,这种连带责任人内部追偿权有悖于连带责任的法理。
我们学民诉讼法的时候都知道,对于连带责任人,原告爱告谁就告谁,就是一些人不告也可以,所以没理由让连带责任人内部还来个平均分担,他们爱分担,就事先约定,法律对这又不禁止,法律推定连带责任内部人这种推定的均分责任无异,多此一举,使人与人之间法律关系更加复杂。
担保法解释”第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
“没有约定的,平均分担。”的规定必然会被历史所淘汰。
如果以上分析正确的话,那么张翔老师
(三)共同物权与保证【物权法 176】
1、连带与按份
(1)有约定,按约定
(2)无约定:
A、担保物,由债务人所提供——先主张“物保”
B、担保物,由第三人所提供——任意主张
(3)人保、物保连带——追偿:有外有内
人保、物保按份——追偿:有外无内
中的“人保、物保连带——追偿:有外有内”的分析是错误的,人保、物保人之间没有追偿权。
(担保法解释 第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
)
担保法 第二十八条
同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
担保法解释 第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。
据《担保法》第28条规定,同一债权既有保证,又有物的担保的,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃债权的范围内免除保证责任
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。