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纯干货!理论法马峰法考重点精选

法考干货 法考易2020-09-25 收藏 : 0 查看 : 1507 评论 : 1

原创作者: 众合教育司考

该文章转自: 学法网 xuefa.com

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一、法概念的争议

1、法概念争议的核心

法律和道德之间是否存在概念上(非内容上)的必然(非偶然)联系。

2、法律实证主义(恶法亦法 实然法)

不承认存在概念上必然联系的

(1)定义要素:权威性制定和社会实效,

(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。

社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。

3、非实证主义(恶法非法 应然法)

承认存在概念上必然联系的

古典自然法学:以内容的正确性为定义要素。

第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素

二、法的特征

法律的特征指能够将法律与其他类似的社会现象区别开来的个性化要素。

1、法是调整人的行为的社会规范

三种规范:

(1)自然规律:自然事物之间关系

(2)技术规范:人与自然之间关系

(3)社会规范:人与人之间关系

(4)法律属于社会规范,此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等

法律只针对行动,不针对思想

并非所有类型的行动法律都调整,法律只调整人的涉他(关系)行动,只具有个人意义的行动(自我指向的行动)法律不调整。

注意:正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范,所以与其他任何社会规范相比,法律的调整范围都要小,法律的要求都要低。

2、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

国家形成法律有两种基本方式:制定和认可

两种认可:

(1)明示认可:立法认可习惯的效力,具有普遍约束力

(2)默示认可:司法认可习惯的效力,不具有普遍约束力

法是具有普遍性的社会规范

1.在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。

2.近代以来,法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。

3.近代以来,法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。

法是以权利与义务为内容的社会规范

1.自然规范和技术规范不以权利和义务为内容

2.法律之外的社会规范通常只以义务为内容

3.法律并非同等的看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位

法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范

1.任何社会规范都有强制力。

2.法律是具有国家强制力的社会规范,也可称之为特殊强制力。

3.相比其他社会规范,法律具有最强的强制力。

法是可诉的规范体系,具有可诉性

1.可争讼性:当事人依据法律起诉或应诉的依据。

2.可裁判性:法官依据法律作为裁判的依据。

三、法的作用

(一)规范作用与社会作用

1.规范作用:法律对于个体行为人的影响

2.社会作用:法律对社会整体的影响

(二)法的规范作用:指引,评价,预测,教育与强制

1.指引作用:

(1)两种指引:

①个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引,单次指引准确程度高,总体效率低。

②规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引,单次指引准确程度低,总体效率高,法律的指引主要是规范性指引。

(2)规范性指引的两种方式:

①确定的指引:以义务为内容的指引

②不确定的指引,又称选择的指引:以权利为内容的指引

(3)指引作用的基本结构:

①针对本人;②针对未发生之行动(将要发生的行动)

2.评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

①针对他人;②针对已发生之行动;③以法律为判断标准,因此判断结果为“合法/违法”,而不是“对/错”

3.教育作用

(1)基本类型:示警作用和示范作用

(2)基本结构

①针对不特定的一般人(包括本人和他人); ②针对已发生之行动(司法,执法和守法的事例)

4.预测作用:凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会任何行为。

①相互性:一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测;

②针对未发生之行动

5.强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

①针对违法犯罪分子; ②针对已发生的违法犯罪行为

(三)法作用的局限性(反对法律万能论)

1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;

2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小,要求最低

4.法律自身条件的制约:

(1)存在立法空白和立法漏洞

(2)法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾

(4)法律的模糊性:语言表达力上的局限

四、法律规则

法律规则的逻辑结构的学说

1.“三要素说”:每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。

缺陷:“制裁”无法体现所有类型的法律后果

2.“两要素说”认为,法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。

优点:以法律后果取代了制裁

缺陷:遗失“假定”这个部分

新三要素说, 任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

1.假定条件

(1)定义:法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

(2)假定条件通常包含两个方面:

①主体条件:法律规则所针对的主体

②事项条件:法律规则所针对的行为类型

(3)判断假定条件的标志:法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分,均为假定条件

2.行为模式

(1)定义:指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分,根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:

(2)类型:

①以权利为内容的“可为模式”:标志是“可以”或者“有何种权利”

②以积极义务为内容的“应为模式”:标志是“应当”或者“必须”

③以消极义务为内容的“勿为模式”:标志是“不得”或者“禁止”

3.法律后果:有两种肯定性法律后果和否定性法律后果。

(1)肯定性法律后果:与行为模式的要求保持一致所获得的法律后果。

注意:可为的行为模式只与肯定性法律后果相连接

(2)否定性法律后果:与行为模式的要求不一致所获得的法律后果。

法律规则与法律条文

规则与条文的关系----内容与形式,内容是指事物内在的构成要素,形式是指事物外在的表现样态。同一内容可以借由多个形式来表达,同一形式可以承载多个内容。

法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式

(1)二者不能等同:法律规则不是法律条文,法律条文也不是法律规则

(2)交叉关系:

①一个完整的法律规则由数个法律条文表述;

②法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述

③一个条文表述不同法律规则及其要素

④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

规范性条文与非规范性条文

(1)规范性条文:直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文

注意:

A规范性条文不仅仅表述法律规则,而且还可以表述法律原则

B法律规则和法律原则可以用不同法律条文来表述,英美法系就以判例来表述

C规范性条文和规范性法律文件的含义是完全不同的

(2)非规范性条文:不直接规定法律规范(法律规则和法律原则)的条文,主要有两类:

①定义性条文:用以解释法律术语含义的条文

②辅助性条文:如专门法律术语的界定,公布机关的时间,法律生效日期的条文

法律规则的分类

1.授权性规则和义务性规则(按照行为模式所做的划分)

授权性规则:以权利为内容的法律规则,或者规定“可为模式”的法律规则。

(1)义务性规则:以义务为内容的法律规则,它分为两种类型

①命令性规则:规定积极义务的规则,或者规定“应为模式”的规则

②禁止性规则:规定消极义务的规则,或者规定“勿为模式”的规则

授权性规则:以权利为内容的法律规则,或者规定“可为模式”的法律规则。

(1)义务性规则:以义务为内容的法律规则,它分为两种类型

①命令性规则:规定积极义务的规则,或者规定“应为模式”的规则

②禁止性规则:规定消极义务的规则,或者规定“勿为模式”的规则

确定性规则、委任性规则和准用性规则(按照规则内容的完整性或确定性程度不同所做的划分)

(1)确定性规则:是指任务本已明确规定,无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

(2)委任性规则:是指内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以规定的法律规则。

准用性规则:是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

3.强行性规则和任意性规则(是否允许人们根据自己的意志适用规则)

(1)强行性规则:是指内容具有强制性质,不允许人们随便加已更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。

(2)任意性规则:是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
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最新评论

引用 努力和坚持 2020-9-26 22:50
我听马老师的课听不出激情!他讲课怎么老是以一个局外人的身份讲的,就靠考生与理论融合,他在一边看热闹的样子!让人很理论法提不起兴趣,老板得跟众合其他老师多学学啊!

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