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预测考点一. 不作为犯罪 1.构成要件=四大义务来源+履行义务可能性+因果关系 义务来源：先前行为、法律行为、职务行为、法定行为 2.条件分解 ①先前行为： A舅舅带侄子出去玩 B会游泳的甲带着不会游泳的乙去深水池游泳 C嫖客甲带着一个妓女来宿舍 ②法律行为：保姆签订的雇佣合同(照顾孩子) ③职务行为：保安、警察等等负有职责和义务保障安全 ④法定行为：监护人、宠物饲养人 因此，不作为的义务来源，既可以是法律的明文规定，也可以不是 3.典型案例 ①甲偷了一个井盖，但在明知可能有人掉进去的情况下，没有告知或者树立相关标识，致使乙掉入，无论认为甲是故意还是过失，甲均构成不作为犯罪 注意：不作为犯罪可以是故意，也可以是过失 ②甲的狗在咬乙，甲置若罔闻，浑然不顾，致使乙被咬伤，甲构成不作为犯罪 ③甲没有留意自家便利店的牌匾有松动，结果牌匾掉落砸死了人，甲构成不作为犯罪 注意：甲可能是过失犯罪，但不影响构成不作为犯罪 ④山村里发现弃婴，不救助不构成不作为犯，但只要抱了起来拿回家抚养，再丢弃的，就构成不作为犯 注意：前面因为没有任何义务来源，不构成不作为犯;但后面因为有了先前行为的义务来源，便构成不作为犯的义务来源 ⑤甲交通肇事把乙撞成重伤，甲逃逸。30秒后救护车到来，但乙还是死了。甲仅构成交通肇事罪，不构成逃逸致人死亡的法定刑，不构成不作为犯 注意：这个案例里面，没有救助(履行义务)的可能性!!! 考点二.具体的事实认识错误 1.对象错误：对眼前的人或物有犯罪故意，进行一系列行为后，发现犯罪“犯错”人或物了： ①核心在于主观认识错误。因为脑袋里面就认错人了 ②典型案例： A.甲要打张三的茶杯，一枪打过去打碎，后来对碎片定睛一看，是李四的茶杯 B.甲要打张三，一枪打过去，人死，定睛一看，原来是李四 C.甲打电话过去诈骗董事长乙，但是秘书丙接了电话，甲一直以为是董事长乙，于是开始胡编乱造，丙在那一头不断记笔记，甲构成对象错误 ③处罚规则： A.具体符合说：犯罪既遂(对眼前的人实施犯罪故意，至少对眼前之人有故意) B.法定符合说：犯罪既遂(没有超出刑法的构成要件) 通说采取法定符合说，但结论一样 2.打击错误：对眼前的人或物有犯罪故意，进行一系列行为后，发现犯偏了： ①核心在于客观认识错误。脑袋里面没有认错人，但是客观上打错了 ②典型案例 A.甲开枪要杀乙，乙确实在那矗着，然后甲一枪过去，因为枪法不好，打到了丙 B.甲要给乙寄炸药包的包裹，地址没写错，但是邮递员寄错了 C.甲在车上装炸药，想炸死开车的乙，结果今天是丙来开车，最后炸死了丙 ③处罚规则 A.具体符合说：对想象之人的未遂+对实际之人的过失，想像竞合 B.法定符合说：对想象之人的未遂+对实际之人的既遂，想像竞合 通说采取法定符合说，具体和法定的结论不一样 3.因果关系错误（包含三种情况） ①狭义因果关系认识的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。 这种情况不影响故意犯罪既遂的成立，但如果致人死亡的因素特别异常，那仍然会未遂 A.甲开枪打乙，乙被吓死，而非打死，甲构成犯罪既遂 B.甲开枪打乙，乙犯心脏病而死，甲构成犯罪既遂 C.甲把乙绑起来准备把他淹死，扔他到了井里，但最后乙是被摔死，甲构成犯罪既遂 D.甲送乙一把糖果，打算毒死乙，但乙最后噎死，甲构成犯罪未遂! 注意D选项里面，因为这种介入因素(噎死)过于异常，千年奇闻!因此是因果关系中断! ②事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的： 甲打算先勒死乙，然后把乙的尸体抛到井里淹死，最后法医鉴定乙死于溺水 A若认为甲实施了两个行为，分别触犯故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪， (i)如果认为这是独立的两个行为，则构成数罪并罚 (ii)如果认为这是两个联系的行为，从属于一个整体的杀人行为，则构成想像竞合 B首先肯定甲第一个行为属于故意杀人罪(未遂)，对于第二个行为，如果认为持有间接故意，则构成故意杀人罪(既遂)： (i)根据行为独立说，构成故意杀人罪(未遂)和故意杀人罪(既遂)的数罪并罚 (ii)根据行为联系说，构成故意杀人罪(未遂)和故意杀人罪(既遂)的想像竞合 (iii)如果根据概括故意说，则整体上构成一个故意杀人罪(既遂) C将整个行为视为1个行为，认为行为人只有1个故意，构成故意杀人罪(既遂) D将前后两个行为视为1个整体，但是中间发生了因果关系认识错误，因此因果关系的认识错误并没有阻断因果关系，甲构成故意杀人罪(既遂) 其中A是很传统的观点，而D是最新最合理的观点;C观点不合逻辑，枉顾事实(明明有2个行为，却说只有1个行为，注意，视为1个行为≠视为1个整体。因为视为1个整体的话，有可能承认里面有其他行为，不管认为这些行为总体上属于1个整体行为从而构成想像竞合，还是认为构成独立的行为作为数罪并罚);B观点逻辑较严谨，但理论还是有点落后。总之，在正式考试的时候，最重要的是A和D观点! ③犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：能够造成实际损害的，认定构成既遂;不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。 (15年卷四案例)高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡)，便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然反悔，对高某说：“算了吧，教训她一下就行了。”高某说：“好吧，没你事了，你走吧!”夏某离开后，高某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸体扔入湖中。 答案：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。 预测考点三.共同犯罪 司考采取违法归属说，只要有共同的刑法分则规定的违法行为就行(无需是否真的被定罪) 1.共同犯罪的要件 ①两人以上，无需达到刑事责任年龄，因此，以下案例构成共同犯罪： 案例：18周岁的甲和13周岁的乙一起盗窃、抢夺，构成共犯，只是13岁无需被定罪 ②有共同的行为，包括“共谋行为”。一般来说，教唆、帮助、共同实行等等，都很好区分，但是共谋行为，不太好区分，因为在共谋行为上，涉及到“行为替代理论” 案例：甲乙共谋一起杀丙，第二天乙来了，甲没来，因此乙独自把丙杀了。甲乙构成什么?构成共犯!!!均构成故意杀人罪!!! 评：这里面，初学者很容易说，甲构成犯罪中止，乙构成既遂。但是不要忘了，共谋行为也是共犯的共同行为的表现之一，之所以共谋行为也算到共犯共同行为里面，因为这里面涉及到“行为替代理论”，只要双方共谋了，那就意味着，任何人都对之后的犯罪行为有一个出力(提供计策、画图谋划等等)行为，任何人的谋划行为与最后的结果之间有因果关系，因此只要中间没有任何阻断的因果关系，均不会妨碍另一方(只谋划，不参与)构成共犯。也就是说，甲乙共同谋划杀丙，虽然甲没来，乙独自杀了，但是乙在杀的时候，相当于甲如影随形，和乙一起在杀丙，这就是行为替代理论(在教唆和帮助的时候也是如此，比如甲教唆乙杀丙，那么乙在杀丙的时候，就如同甲如影随形地杀丙，甲乙均构成共同犯罪，构成故意杀人既遂，只不过可能会存在主从之分，但不影响定性) 那么，甲怎么样才能不和乙一起构成既遂?很简单，甲要存在一个行为，能够切断与最后杀人的联系。比如： A案例：甲与乙共同谋划杀人，由甲提供丙家别墅的图纸。第二天乙到了，甲没到，甲给乙打了电话，说自己不来了，并且原本打算给乙寄的杀人图纸，甲也不寄了，如果此时乙用另外的方法将丙杀了甲构成故意杀人中止，乙构成故意杀人既遂。 B案例：甲与乙共同谋划盗窃，甲将自己存有的丙家的钥匙给乙，乙第二天拿去开门，打不开，于是另外配了一把钥匙去丙家盗窃，盗窃成功。甲构成盗窃未遂，乙构成盗窃既遂 C案例：甲和乙共谋杀丙，甲打电话通知丙把丙骗出来，突然间害怕了，于是对乙说不杀了，乙说：看你胆小的样子，滚!甲走了，乙把丙杀了，甲构成故意杀人既遂，乙也是既遂，两人构成共犯 上述AB和C不同的地方在于，AB都出现了中断因素，使得甲之前的行为和最后丙死亡(或者东西被偷)没因果关系;而C中，甲已经骗丙出来了，此时除非甲到半路阻碍丙别来，否则仅仅跟乙说不干了，是不会构成中断的 ③共同故意。这里的故意，司考采取部分共同说，只要有重合的部分，就在重合的部分构成共同犯罪。 案例：甲要绑架丙，骗乙说丙欠了自己一大堆钱，于是和乙一起把丙绑起来向其家人索要钱财。其中甲构成绑架罪，乙构成非法拘禁罪(索债绑人不构成绑架罪，而是非法拘禁)，两人在非法拘禁的范围内构成共犯 2.不构成共犯的情形 (1)共同过失。但是除了一种情况以外，那就是司机把行人撞成重伤，坐车人对司机说，赶紧跑，然后行人因为得不到救助死亡，这种情况下，构成交通肇事罪的共犯，其它情况一律不行。 A案例：甲乙打猎，甲对乙说，前面有兔子，打死它，乙一枪过去，打死了“兔子”，但是定睛一看，原来是丙。甲乙构成过失致人死亡罪，不构成共犯 B案例：甲乙打猎，甲发现前面是丙，于是对乙说，前面有兔子，打死它，乙一枪过去，把“兔子”打死，定睛一看，原来是丙。甲构成故意杀人罪(间接正犯)，乙构成过失致人死亡罪，双方不构成共犯 C案例：甲对乙说，丙是个坏人，把这个毒药给他喝下去;乙听成，丙是个病人，把这个土药给他喝下去，结果丙死了，甲构成故意杀人罪，乙构成过失致人死亡罪，甲乙不构成共犯 总结：ABC三个犯罪里面，都出现了过失犯，在考试里面，看到过失，就直接让它跟共犯保持距离!!! D案例：老板坐车去开会，司机酒后将行人撞成重伤，老板说，赶紧走，会议要迟到了，然后司机走了，行人得不到救助死亡，老板和司机都构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，那老板和司机构成共犯吗?答案是：构成!!! E案例：老板坐车去开会，司机酒后将行人撞死，老板说，赶紧走，会议要迟到了，然后司机走了。注意，此时，两人不构成共犯!!!仅仅是司机一人构成交通肇事罪 比较D跟E案例的不同，得出结论，交通肇事里面要构成共犯，需要满足： i司机撞人，但没把人撞死 ii坐车人有催促司机离开的行为 iii被撞人必须是得不到救助死亡，因此：被撞后立即死亡，或者被撞后虽然没得到救助，但即使得到救助也会死亡(也就是早死和晚死的区别)，就不构成共犯 (2)间接正犯：在司法考试里面，间接正犯采取最狭义的支配控制理论，必须要达到支配控制他人的程度才能构成间接正犯，因此不管是13岁还是14岁，都有一定的自控能力和识别能力，如果不是精神病，不能构成间接正犯的对象 例如：22岁的人教唆9岁的小孩盗窃，构成共同犯罪，而不是间接正犯。因为间接正犯，在目前的刑法理论上，采取最狭隘的支配控制说，必须要达到完全的支配控制程度，而不是像传统理论那样，教唆无刑事责任年龄(14周岁以下或者16周岁以下)就行了。因为13周岁或者9周岁，都已经有自控能力了(注意，是自控能力，并非行为能力，这跟民法没关系，你问刑法的题目，就别考虑民法，民法重在解决民事行为的效力，刑法解决的是刑事责任，两者不搭界)。9岁的00后现在都厉害的很，早恋、打架、斗殴无所不能，22岁的人随便一说，9岁的人难道会屁颠屁颠地跑过去犯罪?!这很明显没有被控制支配，就是单纯的教唆和引诱才会去犯罪的。如果把9岁改成3岁，那就是间接正犯了。 间接正犯的情形： ①利用不知情的人犯罪，例如，药店老板垂涎美丽的人妻的姿色，于是给人妻开了一副药，人妻以为是给丈夫治病的药，谁知是毒药，老板构成故意杀人罪的间接正犯。 ②利用他人的过失所犯罪，例如，甲对乙说，前面是兔子，打死他，结果乙一枪打过去，前面却是甲的仇人丙。此时，既可以用“过失不构成共犯”来评价双方不构成共犯，也可以用“甲是间接正犯”来评价双方不构成共犯。 ③控制他人的身体而犯罪，例如，甲把刀架在乙的脖子上，指着丙，对乙说，把那个小妞强奸了，否则我杀了你，乙没办法，只能跟女子丙发生性关系，甲构成强奸罪的间接正犯，乙不构成犯罪。当然，乙自然构成紧急避险。因此，控制他人的身体而犯罪，如果他人处于头脑清醒的状态的话，那很有可能是构成紧急避险 注意：③里面，如果被人控制后，实施了等价法益的行为，那双方都构成共犯，而非因逼迫人构成间接正犯而双方不构成共犯。比如甲把刀架在乙的脖子上，对乙说，把那个小妞杀了，否则我就宰了你。乙杀了小妞，构成故意杀人罪，和甲一起构成共犯。因为乙此时不能是紧急避险，紧急避险必须法益侵害不能是等价的，必须自己遭受的法益大于被侵害的法益。 ④利用精神病人或者幼儿实施犯罪，例如，上面已经说过，19岁的人教唆13岁的人，不构成间接正犯，但如果19岁的人让一个3岁小孩去偷东西，那依然构成盗窃罪的间接正犯。 （3）前无同谋、事后提供帮助 案例：甲对乙说，我要盗窃，你帮我找好下家以便销赃。甲乙构成盗窃共犯 案例：甲盗窃后，盗窃完了，对乙说：帮我找个下家销赃。甲乙不构成盗窃共犯，乙单独构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，甲构成盗窃罪 (4)过限行为。比如甲教唆乙盗窃，但是乙却去毁坏别人财物，双方不构成共犯。但如果甲教唆乙盗窃，乙却去抢劫，则双方在盗窃范围内构成共犯，乙单独构成抢劫罪，甲构成盗窃罪，双方在盗窃范围内构成共犯(部分共同说，有重合的地方，抢劫是更严重的盗窃) (5)同时犯。这个好理解，因为共同犯罪的共同故意有两层意思，都必须满足：i，故意的性质类似，有重合;ii有共同的意思联络 （6）片面共犯 甲在盗窃，看见了，心想甲是好哥们，要帮他一把，于是乙在外面望风，乙构成盗窃罪的片面共犯，甲乙不构成共同犯罪，但对乙可以适用(其实是一种类推适用)帮助犯的处罚规则。 3：教唆犯：故意唆使他人犯罪的人 (1)教唆不是独立的罪名，这不同于传授犯罪方法罪。按教唆的内容定罪，教唆他人犯什么罪，教唆者自己犯什么罪。 (2)如果刑法将某种教唆行为规定为独立的罪名，直接按照分则的规定定罪判刑。如指使他人作伪证的定妨害作证罪;刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人指使他人作伪证的，定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪;煽动实施恐怖活动的定煽动实施恐怖活动罪(《《刑法修正案(九)》》增加));煽动他人颠覆国家政权的，定煽动颠覆国家政权;煽动他人分裂国家定煽动分裂国家罪。 4.承继的共犯 ①承继的共犯，是指行为人在他人犯罪过程中中途加入的犯罪形态。 ②承继的共犯成立的时间：必须是在着手后、既遂前。既遂后加入不构成承继的共犯，属于事后帮助犯。但是，多环节犯罪以及继续犯例外。多环节犯罪以及继续犯在法律上既遂后，只要犯罪的自然过程没有结束，他人中途加入，仍然成立承继的共犯，构成共同犯罪。 ③后面加入的人对其加入后的犯罪行为负责，对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任，但对其加入以前的加重行为不负责任。如甲抢劫乙，将乙打成重伤后，丙参加进来，丙与甲构成共犯，但丙对乙的重伤不承担刑事责任，因此，甲承担加重的结果10年以上的有期、无期或死刑的刑事责任，而丁只承担一般抢劫罪的刑事责任 5.帮助犯正犯化（类似于教唆犯正犯化） 如果刑法分则将某种帮助行为规定为独立的罪名，直接根据分则的规定定罪处罚，如协助组织卖淫罪、帮助恐怖活动罪(《刑法修正案(三)增加》，《《刑法修正案(九)》》修改)、帮助信息网络犯罪活动罪(《《刑法修正案(九)》》增加)、提供侵入非法控制计算机信息系统程序工具罪(《刑法修正案(七)》增加)。此种情形属对象犯的一种，以前认为不成立共同犯罪，现在认为仍然属共同犯罪。 考点四：行政行为的典型分类 1.抽象行政行为 范围： 1、行政立法： (1) 行政法规 （2）行政规章：部门规章 2、具有普遍约束力的决定、命令(其他规范性文件) 2.具体行政行为 典型的具体行政行为：行政处罚;行政许可;行政强制;行政合同 抽象行政行为与具体行政行为的区分 (1)区分标准：抽象行政行为与具体行政行为的区分标准主要是看行为所影响到的利害关系人是否是可以确定的，即便行为影响到的利害关系人不只一人，只要其范围和数量是可以确定的，该行为仍旧是具体行政行为 (2)常见考点：行政机关以规范性文件的方式对特定事项或特定人的处理决定是具体行政行为。 考点：行政处罚与民事责任、刑事责任的关系 1.行政处罚不能替代民事责任与刑事责任 2.行政处罚可以折抵刑罚 (1)行政拘留 折抵 拘役与有期徒刑 (2)罚款 折抵 罚金 行政处罚的管辖与适用 1.管辖原则 重点法条 第20条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。 法律、行政法规另有规定的除外 2.一事不再罚原则 第24条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 《行政处罚法》中的一事不再罚原则适用受限：(1)必须针对同一违法行为;(2)不得进行两次以上罚款的处罚，其他种类的处罚不受此限;(3)一事不再罚既针对同一机关对同一行为进行两次以上的罚款处罚，也针对不同机关对同一行为进行两次以上的罚款处罚。 3.处罚的从轻、减轻情节(结合刑法的有关规定) 重点法条 第25条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。 第26条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违 法行为的，应当给予行政处罚。 第27条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者 减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 4.处罚的时效 重点法条 第29条 “违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 |
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