这个题目似乎是很大问题,但是我觉得诉讼法想在司法考试中拿高分,并不难;因为诉讼法的理论很深,而且很难,并且门派很多,但是司法考试中都是以案例方式出题,所以只要了解一些诉讼法很成熟的理论,你就会发现诉讼法法条背后的原因,比起单纯的狂被法条,好的多!人的大脑是个有限的记忆空间,而且你会发现诉讼法这几年考出来的感觉是,你拿高分很难拿低分也不容易,大家都是一个平均分的感觉,因为诉讼法的题有些分就是送给你的,有些分是你要用一些理论去思考的! 现在来说说诉讼法,以民诉为例一些很容易考的理论性问题: 第一、纠纷的解决机制问题!(这个是民诉的开门见山的问题)纠纷可以怎么样解决的?找法院?去仲裁?找黑社会?都可以,要去想他们之间的性质有何不同吧! 第二、当事人适格问题!就是一句话“把谁拉来当原告被告最好!”——考虑诉讼裁判的效力要谁承受最好! 第三、证据中证明对象的法律要件分类说!你知道了这个,什么“本证与反证”的区分,证明责任的分配,你都会一下子解决!法律要件分类说,杨秀清的中法网笔记上有,我想把它简化一下变成四类,其实这是罗森伯格的理论——“你给我事实,我给你法律”: A 权利发生要件——主要是原告证明 以下都是被告证明: B权利受制要件 C权利消灭要件 D权利障碍要件 第四、诉讼法的两个原则“辩论原则”+“处分原则”,这两个原则是一体的,都是体现了当事人的权利对法院的审判权的制约;——说到底民诉的结构就是,我们怎么样让当事人的处分权和法院的审判权结合好,去实现当事人的权利义务。 最后、在来说说网上这些个诉讼法名师的问题: 杨秀清——推荐,她的课是理论和实践结合,你把她的课吃透了,民诉才能真正的不会丢分! 郑其斌——严重不推荐他的课!第一,他的课没什么理论,都是些法条型问题,你如果想拿送分题(就是法条型题目),那你就听他的课吧。第二,他的本业是学民法的,所谓隔行如隔山,他对于民诉中很多理论的东西自己也不清楚!所谓不能高瞻远瞩,如果出道四卷中的一些理论知识点,他没办法把握。第三,他不能只能看出法条是什么不能知道为什么?所以法条型的题一变化,他的课堂那些东西就很难用了,除非就是直接考你法条上的东西! 举一个例子;05年录音中郑齐斌说:达成调解协议后,一律不发判决书(原来在某些情况可以发判决书);他的依据是《调解规定》第十八条 “当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。”但在06年录音中,他居然没有再提到这个问题,可能是05司考的卷三第98题的选项C,仍然认为在涉外诉讼和无民事行为能力人的离婚案件中的调解可以制作判决书,显然推翻了他的说法。 我们来理解这道题背后的法理:我们知道当事人之间进行调解或者和解所达成的协议,是不是依据法律来反映了当事人之间的事实呢?不一定,或许当事人之间你让一步我让一步,就达成了和解或者让法院进行了调解了,所以当事人之间的调解(和解)协议不能制作判决书,判决书是什么?判决书是依据法律所能确认的事实,依据法律规定对当事人之间的权力义务关系进行的确定!那么我们就知道为什么《调解规定》18条这样规定了! 那么为什么《民诉意见》94条规定“无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书”,来看看这法条背后的法理,首先我们知道调解一般是在当事人之间进行的,因为产生于当事人之间的程序处分权,本法条中,调解的主体是不是当事人自己呢? ——不是,而是在“无行为能力的法定代理人”和“一方当事人”之间进行调解!应该说是不应该进行调解的,但是我们法律规定可以调,那么就调吧!但是调的过程肯定是会比一般的要严格得多,因为调解的一方是无行为能力的人老妈或者老爹,不是当事人自己!所以法律这样规定是在保护无行为能力的一方!看看98年的题你就知道了,这也是为什么我们会让这样的调解书制作成判决书! 万国的房宝国——可以听听! |