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《08万国司法考试考友问题集》宪法、理论法学部分

法考干货 2008-09-04 收藏 : 0 查看 : 919 评论 : 0

原创作者: 学校名师

文章来源: 万国司考

  1. 问题:根据《立法法》规定,省、自治区、直辖市政府制定的地方性法规效力要高于省、自治区、直辖市政府制定的规章和较大市制定的规章;而部门规章和地方性法规的效力没有高下,而且部门规章和较大市政府制定的规章效力等同。
  问:这之间是不是存在矛盾?
  答:不矛盾。这里面涉及到三个法律文件,一是部门规章,即国务院部门制定的规章。二是地方性法规。三是地方性规章。部门规章和地方性法规、地方性规章效力相同,在各自的范围内发生效力。而地方性规章和地方性法规效力是有等级的。因为二者都是同一地方性的法规,显然地方权力机关制定的地方性法规要高于地方政府规章,否则在同一区域内发生效力会产生矛盾的情形。

  2.问题:《刑事诉讼法》第96条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为起提供法律咨询、代理……涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。
    受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人……律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。
    《律师法》第33条规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
  问:这两个法条之间有冲突,是不是应该适用律师法?当涉及国家秘密的时候,犯罪嫌疑人聘请律师是否应当经侦查机关批准?涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,是否应当经侦查机关批准?
  答:这两个法条是有冲突,但不是你说的冲突表现。《律师法》和《刑事诉讼法》对涉及国家秘密案件的特殊规定并没有区别。只是律师法没有规定而已,因此对涉及国家秘密的案件,聘请律师和律师会见都需要经过批准。新律师法对刑事诉讼法所做的不同的规定是律师会见不被监听。刑事诉讼法规定的是侦查机关可以派员在场,这在实践中其实也就是监听的表现形式。律师法明确规定不被监听,也就是明确了侦查人员不应当在场监听。对刑事诉讼法和新律师法的不同规定,还表现在律师法规定律师调查取证不需要征得证人等同意。这些特殊规定应当按照律师法的规定来执行。

    3.问题:行政法为什么不属于法律渊源?
  答:法的渊源是一般是指效力意义上的渊源,主要指各种制定法,在我国,主要是以宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件等等,这种是抽象的概念,而不是具体的部分法。故行政法不是法的渊源。

  4.问题:较大的市地方性法规为什么同省级地方政府规章属同一位阶?
  答:关于省级政府规章与较大市地方性法规的层级效力问题,根据《立法法》第80条第1款的规定,地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章,但是对于省、自治区的政府规章与较大市的地方性法规的层级效力,《立法法》并未提及,在第86条关于地方性法规和规章适用裁决规则中,也未提及。故对其是否属于同一位阶也无法做出判断,但在实践中,二者完全有可能就同一事项作出规定。

  5.问题:“直接选举罢免由原选区过半数选民投票,过半数同意则生效;间接选举则需全体代表过半数同意。”问:这种说法对吗?为什么?
    答:根据《选举法》第2条规定,直接选举是由选民直接选举产生的,间接选举是由下一级人民代表大会选举产生。同时根据《选举法》第47条规定,这句话是正确的。只是间接选举产生的代表的罢免在人大闭会期间,罢免案由常委会组成人员的过半数通过。


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