法考随笔 2008-10-06 收藏 : 0 查看 : 1208 评论 : 0
文章来源: 学法网 xuefa.com
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我是今年首次参加司法考试的台湾考生， 今年也參加這項司法考試。 我记得在2002年3月份左右是在广东出差， 晚上在旅馆打开电视看看新闻， 新闻报导说当年的第一次司法统一考试有三十六万名考生， 那时就在想这神州大陆就是人才济济，随便个考试就是这数 想想在台湾参加的法科相关考试也不过六千多名考生参加， 但是回头一想大陆和台湾的人口比例大约是六十左右， 那么参加司法考试的这个数字，说起来两岸也就差不多了。 台湾的法律专业在过去事实上并不受到欢迎， 本来在台湾，政法方面的专业一直未受到重视， 由于当时执政的国民政府的教育政策与公务员行政体制， 以及历史上白色恐怖的阴影存在， 在早期高中生选考台湾大学联考时，一向是所谓理工挂帅， 医科相关的科系更是首选， 法律方面科系排名更是在选填志愿时， 落后在同组(政治、社会、法学、商学)志愿中的后面， 另外有一重要的原因在于，选填法律科系之后， 毕业生必须参加我们这边所谓国家考试， 也就是「司法人员特种考试」合格人员得参加司法官训练一年半后， 才能够接受分发成为基层的检察官或民、刑庭法官， 而对于进入公务人员体制，当时非国民党派下的本省人也罢、 外省人也罢都是兴趣缺缺。 可能更重要的原因在于录取率不到百分之一， 没错，你没有看错，以前台湾的律师录取率不到百分之一， 这几年规定則改成是全程到考人员的百分之八，每年录取人数大约四百多人。 同种形式的司法考试，也就是「司法官」考试每年录取人数也就大约一百多人吧？ 今年是在四月多时经由国台办的记者会宣布台湾居民可以参加这项考试， 那时才开始了解这项考试的内容， 个人目前并没有在律师事务所担任执业律师， 而是在公司内担任法务主管，业务涉及面也有些大陆法律相关， 由于家庭的因素，无法长期在外，遑论驻留大陆工作， 倒是想利用这次准备考试的机会，把大陆的法规制度了解一下。 在准备考试过程中，经过朋友的介绍去台湾大学对门专卖大陆书的书店， 买了些教科书和万国版的参考数据，要是只是看着内容是很有趣。 民法里面甚至还有引用以前所上老师王泽鉴的书上的说法。 但是越看到后来才晓得~~~乖乖~~~ 这里面的东西，和之前所学的实在是差太多了… 尤其是作了些历年真题之后，才真是~~ “不看不知道，一看吓一跳”，原來考题里头是大有玄机。 在台湾的考试在专业法律考试科目上， 也就是「民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、 行政法(含诉讼法)、商事法(公司、票据、保险、海商) 强制执行法与国际私法」，和不计入及格标准的宪法 每场考试都是120分钟，全部都是所谓主观题， 我们称之为「申论题」，一般是出四题。 像民法考题(像是今年的司法人员考试，注1)，就像是像这样： 一、债权人甲与债务人乙成立和解契约，约定让乙分期偿债，#p#副标题#e# 但乙应于每月1 日上午10时前将分期支票送至甲住处，如有违反即丧失分期利益。 设乙于如期交付数次支票后，有一次因交通阻塞，于上午10时30分始送达支票， 虽曾先以行动电话向甲说明原因，但甲仍拒绝受领，并诉请乙偿还所余全部债款。 设法院调查发现，双方约定上午10时前交付分期支票， 目的在使甲能于上午11时前轧入银行进行票据交换，另甲之往来银行设在甲住处附近。 问甲之请求有无理由？附理由说明之。（25分） 听说今年起考试时，开始附法条给考生，但以前是从来不附法条的， 就这样让考生去申论，每题都需要说明自己的论点与依据， 虽说是如此，但有个问题就是， 惯例上是哪位出题者出题，就由他负责评改所有考生的考卷， 有时一看到考点是奇怪的独门见解时，考生往往会迎合出题者的口味， 台湾的考生是花不少时间在记忆法条，甚或是判例要旨，也甚或是各家学说， 因此答题上也就什么实务见解、甲说、乙说、少数说、通说漫天飞舞， 最后还要带上什么管见、愚见的个人立场选边站才行。 不过也因为所受训练是这样，因此在回答大陆的司法考试问题时， 除了法条规定的陌生之外，碰到考题时台湾的考生(至少本人是这样)， 都会反射性地问自己：为什么这样？依据为何？ 套句大陆这边的讲法，就是「想太多了」，某某解释就是这样说… 个人是在厦门考区参加考试， 觉得大陆上对于试场的管理要好得多， 在台湾的试场是外面都有补习班的人员来发传单资料的， 考场学校里面陪考人员也可以进来， 中午时也可以留在考场内吃便当准备下午的科目， 不像大陆是只有考生才能进入考场学校， 整个考场看起来清爽多了~~~ 参加这次考试心得，就是要入境随俗，还有很多待磨炼， 有太多地方需要跟大陆的考生多学习、多请教，不能想当然耳， 不能自己闭门造车，因此希望在这论坛上与其它考生多交流， 也先谢谢诸位的不吝指教了。 另外也附上一篇参加这项考试的台湾前法官谢启大的访问， 里面有些看法基本上是认同的（注2）。 ──────────────────────────── 注：今年司法人员的另外三题考题，附记如下： 二、甲于今年夏天大学毕业后，乃向其开设网咖之邻居乙借款新台币十万元，作为暑期至英国剑桥大学游学之费用。乙素来对甲照顾有加，除无息借贷予甲上开新台币十万元之金额，且未定返还期限外，又同意接受甲之引荐，聘雇甲之同学丙，至其网咖工作，然而丙不仅态度散漫，更于上班时间内上网大谈恋爱，乙仍对其百般容忍。六个月后，乙因资金调度失当，只好将其对甲之新台币十万元借款债权以新台币八万元之代价出售予与乙素有往来之A 计算机公司，双方约定俟A 计算机公司付清新台币八万元之价款后，乙始为借款债权之让与。然而A 计算机公司于买卖契约成立后之翌日即给付新台币八万元之价款予乙，乙立即嘱托丙将有关借款债权让与之情事告知甲，惟因丙之疏失竟向甲告知：「乙即刻将让渡其借款债权予B 计算机公司。」于丙通知甲后不久，乙即让与该借款债权予A 计算机公司。不知情之甲信赖其同学丙之通知，俟甲自其双亲处取得一笔为数可观的压岁钱后，再加上甲几个月来微薄之薪资，甲乃交付新台币十万元之金额予B 计算机公司，以清偿其先前向乙之借款，不知情之B 计算机公司之职员丁，因此亦代B 计算机公司受领此一款项。基于上述之事实，试附理由回答下列问题： 1、若A 计算机公司仍向甲请求返还上开新台币十万元之借款，甲是否有理由拒绝A计算机公司之请求？（10分） 2、此外，A 计算机公司尚得向何人基于何种法律关系请求给付新台币十万元之金额？（15分） 三、甲、乙、丙三人共同出资购买A 地，应有部分各登记为三分之一。三人就A 地之管理，达成如下协议：「A 地由甲使用，在其上设置栅栏、岗哨、车道、停车格等工作物，以经营收费停车场，甲则按月支付乙、丙二人各五万元，但为确保甲在A地之投资收益，A 地在十年内，任何人均不得请求分割」。五年后，乙、丙二人因资金周转需要，将其应有部分共同出卖于丁，并办妥登记。丁受让应有部分后，认为A 地由甲经营收费停车场，不符经济效益，乃与甲协商，愿意支付一笔对价，请求甲将A 地交由其经营餐厅。由于甲在A 地上经营收费停车场，收入颇丰，因而拒绝丁之请求。丁之请求遭甲拒绝后，随即以甲为被告，起诉请求法院裁判分割A地。针对丁之起诉，甲提出如下之抗辩：第一，乙、丙二人，未经甲之同意即将各自应有部分转让于丁，对甲不生效力；第二，依据甲、乙、丙三人间有关A 地十年内不得请求分割之协议，丁应受此一协议之拘束，自不得请求分割A 地。针对甲之抗辩，丁提出如下之反驳：第一，乙、丙二人将各自应有部分转让于丁，已经超过共有人半数及其应有部分合计半数，当然发生效力；第二，甲、乙、丙三人间有关A 地十年内不得请求分割之协议，未经登记，不生效力，而且丁自始不知此一协议存在及其内容为何，自不应受此一协议之拘束；第三，此一协议，自成立迄今已逾五年，其约定十年内不得请求分割，期限太长，显不合理，应不生效力。#p#副标题#e# 请就本事例所涉及的法律争点，附理由分析说明甲与丁上开主张，何者有理由，何者无理由。（25 分） 四、因户政机关驳回甲男乙女结婚登记之申请，甲乃依法提起行政救济，于行政救济期间甲赴大陆认识丙女，并于大陆结婚，婚后甲丙返台，至户政机关办理结婚登记，户籍人员告知甲先前之行政救济为有理由，准许甲乙之结婚登记，因而不受理甲丙结婚登记之申请，此时丙已怀有胎儿A，甲一时怒急攻心而死，留下巨额债务。试问：甲之继承人为何人，各继承人对于遗产债务应负何责任？（25 分） 註2：連結自http://mass-age.com/wpmu/blog/2008/10/03/5103/#comment-24155
大陆司考的命题方式和她所受的法律思维训练并不相符。按现有命题特点，通常第一问就让考生下结论，基本上都是训练考生在看到题目的第一 文◎赵蕾 9月20日，818名台湾考生参加了大陆司法考试。这也是14年后，大陆司法考试重新向台湾开放。前立法委员、法律界重量级人物谢启大亦在其中。作 两个”谢启大”在打架 9月21日，大陆的司法考试已经结束。但参加了本次考试的前立法委员谢启大，仍一直没有从两地不同的法律文化冲突中解脱出来，”备战大陆司考的最后三个月里，有两个‘我’不停地在心里打架。”谢启大笑称。 一个”谢启大”早年毕业于台湾大学法律系、当过11年地方和高等法院法官、当过台湾新党主席和9年立法委员，主导过多部大法的制订和修改， 7月，她一边学大陆的各部法律，一边以立法委员的习惯性思维对眼前的法律提出意见，”这儿表述累赘，应该删掉”，”这条法律解释有问题，应该改；她在课后跑去就很多问题向老师表达不同看法，老师说：我同意你的观点，不过教材上就是这么写的，考试还是得按教材来记。 8月，她开始”认清”自己：现在我不是立法者和教学者，必须先接受它，于是她放弃前面那个谢启大，开始像大陆学生那样去记背。 9月，越临近考试，她发现这样的方法遇到了瓶颈，难以突破。”毕竟是个有30年法律实务经验的人。”前面那个”谢启大”一直都在。 被戴上镣铐的考生 和大陆司法考试不同，谢启大从进台大读法律时起，就养成了”没有标准答案”的思维。面对一个案例或者论断，只能通过自己的推理分析，最后得出服己服众的结论。她的老师们也呵护这种”没有正确答案”的思维，”有时我们的判决理由跟判例不同，但只要有理，老师还是会给我们高分。” 谢启大印象最深刻的是，大三时一次刑法考试，她对一个案例的分析，和台湾最高法院对该案的判例完全相反，当时她自信地对老师说：肯定是判例错了了！”老师认为她的论述有理，给了她最高分。就在五年后，台湾最高法院召开史上首次变更判例会议，改的正是这个判例，修改后的和谢启大五年前在课堂上作出的答案惊人相似。 习惯了台湾法学思维训练的谢启大，在大陆司考面前无所适从，她感觉自己被戴上了镣铐。 练习做历年真题时，她必须小心检查题干的每一处文字，因为在几次吃亏上当后，一碰选择题，谢启大就条件反射式地觉得里面有陷阱，”是不是要坑我？” 她慢慢习惯把注意力放在题中”或”、”及”、”必须”、”可以”之类的字眼。尽管如此小心，还是屡次犯错。这种”捉迷藏”式的题目让谢启大无法适应，”希望考生学习到哪个知识点，就直接提问，何必拐弯抹角刁难考生呢？” 需要记忆的部分更让她吃不消。考题里经常有”三天、五天、十天、十五天、三十天、六十天……”的考点，谢启大无法接受：”翻开法条就可以找到答案，需要我们法律人去记忆吗？”谢说，在台湾法律系上学考试时，他们几乎都是带着法典法条进场，六法全书就在手边。大家都知道，法条和琐碎知识不是考试重点，真正要考的是学生对法律的理解。 参加考试是为了理解大陆法律 在台湾，谢启大已是法律界公认的资深专家。她刚进立法院时，同为立法委员的谢长廷看到其履历，曾对她感叹，凭你的资历和资源，在立法院不得了。当时她还不了解谢这番话的意思，但在立法院9年，谢启大凭借这样资历，数次被评为最佳立法委员，领衔提出并通过的重大法律案多达70部。听说她要参加大陆司考，有台湾法律界人士觉得委屈她了。 在备考的几个月里，谢启大只参加了奥运开幕式，接受了一家媒体关于陈水扁贪腐案的采访，除此之外，几乎切断与外界的联系。她每天清早四五点起床读书，每天学习少则10个小时，多则达15个小时，过程虽苦，谢启大却乐在其中，很有趣的三个月，跟上次和李登辉老婆打官司坐了三个月牢一样有趣。 谢启大认为，出题者日后能否考虑设计类似两岸法律比较方面的题目，以供台湾学生选择作答。 这些年谢启大一直在两岸间从事法律方面的沟通工作。在大陆的这些年，谢启大当过仲裁员，也当过原告、被告、第三人；她曾在官方安排下，到最高司法机关交流意见；也曾以一般民众身份，陪同当事人，到过最高法、最高检、公安部上访，只有把这些环节都走一遍，才能了解真实情况。 这也是她决定参加司考的原因之一。对她来说，要真正了解大陆法律状况，了解大陆选拔司法人员的考试是很重要的一部分。日后，她会把大陆司考信息带回台湾，她也希望，大陆法律人能更多地了解台湾法律界，”时至今日，两岸法律方面的沟通有理由比以前更进一步”。 台湾司考：没有标准答案 30年前，谢启大就已通过台湾的司法官考试。忆起那场考试，写字写到手快断掉，一场考试下来，整个人足足剥掉一层皮。谢启大说。 国文考试是第一关，也就是写一篇作文。任何考生不过此关，没有资格参加接下来九个部门法的考试。如此设置，是因为”一个法律人写出的文章如果语句不通、论理不足，很难想象他能成为一个高水平的法律人”，谢启大说。 国文这关已把很多人淘汰出局，接下来九个部门法，每门三四道题，全部是论述，考生必须用分析、判断能力，展现自己对法律的理解。用谢启大的话说，就是使尽全身解数，说服阅卷委员。她认为，这样的考试方式符合法律职业的特点，无论未来做律师、法官还是检察官，就是要通过论理，让当事人服气。 这样的考试对考生来说，是一次分析、表达等综合能力的密集考验。同时，可以将多年积累的观念完全不被限制地表达出来，让他们觉得很快乐。 谢启大坦言，大陆司考的命题方式和她所受的法律思维训练并不相符。按现有命题特点，通常第一问就让考生下结论，基本上都是训练考生在看到题目的第一时间，条件反射式地作出正确判断，比如这个案子是什么罪该怎么判，接着再让阐述理由。”法官怎么可能在没分析案情之前就知道这个案子怎么判呢？”谢启大说，按台湾的考试，通常都是需要经过长篇论理，最后才能得出结论，而且这个结论也不是唯一的，只要有理有据，即便与现有判例冲突也无妨。 这么多年来，台湾的司法官考试、律师考试都没有公布所谓标准答案。台湾考试院曾发布解释，强调之所以不公布参考答案，”乃是为了维护考试之客观与公平及尊重阅卷委员所为之学术评价。” 这种开放性的考试方式也让押题猜题变得没有意义，即便猜中，也没有标准答案可参考；同时也大大降低了侥幸通过的机会，确保法律职业吸纳到最高素质的人才。”因为大家都知道，要通过高等司法考试，必须有坚实的知识根基，这一点，绝不可能在几个月内速成。”谢启大说。 本文作者：学法网会员PID 本文论坛地址：http://bbs.xuefa.com/dispbbs.asp?boardID=91&ID=46742 注意事项：任何转载，请必须注明作者及来源于“学法网” |
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