张锋：司考辅导书“三大本”行政法部分的13个硬伤

　　2008年国家司法考试辅导用书“三大本”的《行政法与行政诉讼法》部分存在以下错误、失当之处，请还在使用该书复习应对09年司考的考生对照注意以下几点，应当说都是“硬伤”。

　　一、第493页左版第4自然段审计署的首长是审计长而非“署长”，这是一个常识性错误，内地的审计署设在国务院机构序列，是法定国务院组成部门，有规章制定权，其行政首长称审计长，香港的才称署长。

　　二、第506页右列第四自然段国务院行政法规报全国人大常委会备案的期限为30日，不是10日。这个错误在“三大本”中已存在好几年了，根据《行政法规制定程序条例》第30条规定：“ 行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”

　　三、第507页右列第15行应是新闻出版总署，新闻出版署早已升格为正部级。在国务院直属机构中，8个总局、总署的是正部级，后边几个没有“总”的局为副部级，但只要履行行政管理职能均有规章制定权。环保总局已升部，国家民航总局已改为交通运输部代管的国家局。原直属机构有规章制定权的国家食品药品监督管理局改由卫生部管理，丧失规章制定权。

　　四、第527页左版第15行“2.重复处罚”前加“不得”或“禁止”两字才是其应表达之意。这个自然段的内容讲的是行政处罚的“一事不再罚”原则，那么就是不能、禁止重复处罚的意思。但作者的标题却是“重复处罚”，这是此段的“文不对题”。

　　五、第527页“3.裁量情节”一段的第4行应删掉中间的顿号而在“的”字后，“精神病人”前加分号。此段内容欲表述的是三种不予处罚的法定情形，其法条依据是《行政处罚法》第25、26和27条第二款：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚┄┄”；“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚┄┄“以及”违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“书稿中无端出现的顿号，和应当加进的分号使该段不知所云。

　　六、第528页左版第20 行应删掉“行政复议机关”中的“复议”两字。这一段讲的是行政处罚的听证程序，应由组织听证的行政机关通知听证会举行的时间地点，何来复议机关？

　　七、第529页的“（三）行政强制措施”应改为“（三）行政强制执行措施”。此段阐述《行政处罚法》第51条如何实现行政处罚义务的行政强制执行的措施和手段：一3%执行罚，二依据单行法授权进行拍卖和划拨，三申请法院执行即“官”告民。第51条第（二）项中规定强制执行手段的核心动词是拍卖、划拨而非服务于执行的前期采取的查封、扣押、冻结不属于行政强制执行，查扣冻属于行政强制措施行为，拍卖和划拨最终实现了行政处罚的义务才属于行政强制执行行为。两者的区别见拙作“司考视野下的行政强制措施”。

　　八、第530页左列第4行，应删掉“醉酒的人”，因为醉酒的人既不能不予处罚，也不能从轻或者减轻处罚。《治安管理处罚法》第13、14和15条规定被处罚人资格时，对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。但对醉酒的人没有这个“待遇”，而恰恰第15条又专门强调“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。 ”

　　九 、第585页右列第21行一般地域管辖采取了“原告就被告”原则是错误的，正确的表述行政诉讼的一般地域管辖是“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地管辖”，将其概括为“被告所在地”或“原告就被告”都是错误的。这是本书最大的误导考生的错误！《行政诉讼法》第17条明确规定，“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”行政诉讼立法的终极目的是保护行政相对人的合法权益，在制度设计上以体现便民为根本宗旨。在经过复议而复议机关改变原具体行政行为后，复议机关是被告而此时再按照“原告就被告”来管辖就会大大增加原告的诉累，特别是当复议机关与被申请人空间距离较远时就更加明显!而此时原告仍可以在被申请人所在地的法院来起诉告复议机关--这就是法条中规定的行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖！参见拙作“行政诉讼法第17条解构”。#p#分页标题#e#

　　十、第586页左版倒数第5行将行政拘留理解为行政强制措施是错误的，行政拘留是一种实体结论的行政处罚，而且是一种对公民最严厉的行政处罚，这已在《行政处罚法》第8条、《治安管理处罚法》第10条得到明确规定！行政强制措施具有目的的多重性（预防、控制违法行为，“两便”）；过程的程序性、中间性；临时性、期限性、可解除性；针对权利的限制性；针对证据掌握的初步性；可诉性等特点。它区别于行政处罚的实体性、最终性、结论性、唯一性（所以一事不二罚）、针对权利的剥夺性、对证据掌握的充分确凿性等特点。这是两种不能混淆的概念。

　　十一、第605页右版的倒数第1行“更换和追加”当事人是抄自民诉法的，行政诉讼中不能贸然地用“更换和追加” 原、被告这种表述。《行诉法解释》第23条规定“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”这里不存在由法院依职权不受约束的“更换和追加”当事人的问题。

　　十二、第637页左列第4行应为“被”执行人。此段阐述的是人民法院采取财产保全措施理由和条件的判断标准，法律根据是《行诉法解释》第92条“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

　　十三、第693页右版倒数第1行的“扣压”应为“扣押”。

　　以上是笔者在备课和辅导讲学中发现的司法部“三大本”中的错误，欢迎广大考生及所有学法网上的朋友继续“举报”并展开研讨。

　　[作者简介]： 张锋 中国政法大学教授，资身司考辅导专家，多年从事司法考试辅导，深受广大司考学员的好评。

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