2009年司法考试刑法必考点预测

　　近几年，刑法考试难度逐渐提高，命题特点和规律体现在：一、理论性比较强，比如07、08年连续考查承继共犯理论，如果考生复习的时候没有复习过，就很可能失分。二、综合性比较强，一个小案例往往考查两个知识点，并不仅限于对一个知识点进行考查，总则和分则知识揉在一起考查，不单纯考查总则知识，比如，共同犯罪和犯罪未完成形态结合考查。三、“重者恒重，轻者恒轻”。2008年的刑法大纲中，刑法这一部门法重要的变化体现在刑法分则部分，分则部分罪名各章中，共分为两节，第一节为重点罪名部分，第二节为普通罪名部分。重点罪名详细讲述，普通罪名仅仅写出概念。重点罪名部分加入大量司法解释来进行说明。可以说，这样的变化充分体现了“重者恒重，轻者恒轻”的思想。

　　2009年刑法大纲变化较大，体现在刑法总则方面尤为明显。2009年司法考试大纲关于犯罪论部分，采取构成要件该当性、违法性、有责性的三要件犯罪论体系。随之而来的问题是一系列知识体系框架的改变，但考生也不必惊慌失措，司法考试辅导教材中的编写老师已经明确作出说明，虽然是按照三阶层体系来阐述犯罪论体系，但不会增加考生负担，考试的知识点仍与2008年相同。有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容，考生不需去关注三要件体系本身。值得注意的是：今年刑法考试，也会尽量避开争议问题，请考生不要对复习中遇到的这类问题感到不安。

　　根据以上的分析，结合笔者近年来对司法考试命题规律的研究，特对刑法考试试题的考点进行如下预测：

　　第一部分：刑法总则

　　1.  关于刑法解释(1)按照效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释(2)刑法解释方法分为学理解释和论理解释。论理解释具体掌握扩大解释、缩小解释、当然解释，反对解释，记忆方法是给每个解释在脑海中有一个具体对应的法条。

　　2.  刑法空间效力。

　　(1)掌握对国内犯的适用原则，重点掌握属地管辖原则与旗国主义。

　　(2)对国外犯的适用原则。

　　掌握属人管辖、保护管辖、普遍管辖（定罪量刑的依据是国内刑法，而非国际条约）3.构成要件要素的分类。

　　结合分则重点罪名理解记述的构成要件要素与规范的构成要素；积极的构成要件要素与消极的构成要件要素；成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，4.不作为，考查方式可能从纯理论层面考查，也可能结合分则具体罪名在多项、不定项选择题中来考查。

　　5.危害结果，结合分则重点罪名理解危害结果的特点和种类。

　　6.因果关系，主要从介入因素的角度去掌握以及不作为犯罪的因果关系。稍加掌握因果关系与刑事责任的关系。

　　7.正当防卫制度，考查方式也是有三种可能性，一种是通过理论形式考查，第二种形式是通过小案例来考查。第三种形式从正当防卫制度与自救行为的区别角度来考查。

　　8.被害人承诺，08年考查过，09年考的可能性也很大。

　　9.刑事责任年龄，重点是对《刑法》第17条的理解，很重要，必考考点。

　　10.罪过形式，故意与过失，包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，会通过小案例的形式来让大家作出判断，这类题可以多看一下真题，考查的形式和往年相同。

　　11.事实认识错误，这一考点很重要，必考考点。将会从以下方面来考查：

　　(1)具体事实认识错误的对象认识错误及认定，采用法定符合说，例子，行为人本欲杀甲，但黑夜误将乙当做甲进行杀害。这种对象认识错误不影响故意杀人罪既遂的成立。

　　(2)打击错误，根据法定符合说，例子，行为人举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。认定为故意杀人既遂。如果案情这样发生，行为人对甲与乙都成立故意杀人既遂。因为只有一个行为，所以应按想象竞合犯以一罪论处。

　　(3)因果关系认识错误。

　　有三种情况，请牢记三个小案例。

　　第一种狭义因果关系认识错误，如甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死在井中。应以故意杀人罪既遂认定。

　　第二种事前故意，甲以杀人的故意对乙实施暴力，造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙藏在附近的水沟里，离开现场。后经鉴定，乙是溺水死亡。以故意杀人罪既遂论处。

　　第三种构成要件的提前实现，如甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其用刀杀死，但未待甲实施杀人行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。我们看要认定行为人甲是否构成犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否一已经着手，如果已经着手，则认定为故意犯罪既遂。如尚未着手，则不成立故意犯罪既遂。结合本题来看，甲的行为是具有侵害法益紧迫危险的行为，应认定为已经着手，故甲成立故意杀人罪既遂。

　　(4)抽象事实认识错误。

　　第一种对象错误，如行为人甲本想盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。根据法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。应认定为盗窃罪。

　　第二种打击错误，如行为人本欲射击乙，结果将乙旁边的价值万元的宠物打死。行为人所认识的事实，杀人和现实所发生的事实，毁坏财物分别属于不同的犯罪构成。这种情形常和共同犯罪结合到一起进行考查。

　　12.违反性认识错误、期待性理论，结合08年真题出题角度掌握。

　　13. 犯罪未完成形态，关于既遂、未遂、中止、预备的判断，三个一分为二的观点，首先看是否有既遂，如果有未遂、中止、预备就免谈。比如拐卖妇女罪，如果半天没卖出去，不存在未遂问题。

　　如果没有既遂，则存在中止、预备、未遂，根据原因，是否意志以外的原因。

　　如果是意志以外，存在预备、未遂，就要是看是否着手。

　　既遂、未遂、中止、预备，一定要在具体罪名的范围内。比如盗窃罪的既遂、抢劫罪的未遂。

　　14.共同犯罪，必考考点。考查角度从四个方面，一是共同犯罪的成立条件；二是共犯人的分类和刑事责任；三是共同犯罪与犯罪形态；四是共同犯罪的形式（重点是承继共犯理论）。

　　15.单位犯罪相关问题，基本掌握。

　　16.关于罪数，结合分则具体罪名，尤其是法律有明确规定需要并罚或不需并罚的重点罪名，很容易考查。比如结合强奸罪、组织他人偷越国（边）境罪等。重点理解和掌握不可罚的事后行为。

　　17.关于死刑，《刑法》第49条。

　　18.关于剥夺政治权利，应当剥夺政治权利和可以附加剥夺政治权利的情形以及剥夺政治权利的期限。

　　19.累犯的成立条件。

　　20.自首和立功的判断，08年没有考查，今年考查的可能性很大。

　　21.缓刑的适用条件，考验期。

　　22.假释的适用条件以及考验期限、撤销问题。#p#副标题#e#

　　第二部分：刑法分则

　　1.交通肇事罪，掌握关于交通肇事罪司法解释第5、6条。

　　2.生产、销售伪劣产品罪：法条竞合问题、未遂、共犯、罪数问题。

　　3.走私普通货物、物品罪：掌握行为表现的方面。

　　4.使用假币罪：适用，是指以假币当真币，履行货币职能，比如以假币购物、清偿债务。

　　5.贷款诈骗罪与合同诈骗罪的区别。

　　6.信用卡诈骗罪：行为以及认定。

　　7.保险诈骗罪：行为、主体以及认定问题（罪数、共犯、未遂）。

　　8.偷税罪，结合《刑法修正案（七）》；骗取出口退税罪与偷税罪的区分；骗取出口退税罪的共犯以及未遂和罪数（骗取出口退税同时构成虚开增值税专用发票，依照处罚较重的规定定罪处罚）问题，要格外注意一下该知识点。

　　9.  侵犯商业秘密罪：行为、对象、罪责。

　　10.合同诈骗罪：行为及认定。

　　11.非法经营罪：行为。

　　12.故意杀人罪：自杀相关行为；重中之重是故意杀人罪与以放火等危险方法危害公共安全罪的区分。

　　13.过失致人死亡罪：过失致人死亡罪与刑法另有规定的致人死亡（失火罪、交通肇事罪、过失投放危险物质罪等）的区分。

　　14.故意伤害罪：故意伤害致人死亡的情况，行为人对伤害是故意的，对于死亡过失的，刑法理论上称为结果加重犯。具体往往结合共同犯罪来考查。

　　15.强奸罪：行为、对象、罪责（掌握关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复）；强奸罪与其他与强奸相关的犯罪（奸淫被拐卖的妇女，以拐卖妇女罪定罪处罚。

　　16.非法拘禁罪：转化犯。

　　17.绑架罪：行为、法定目的犯、未遂与既遂的认定；绑架过程中劫取被害人财物行为的定性（择一重罪处罚）。

　　18.拐卖妇女儿童罪：行为犯、法定目的犯（只要以出卖为目的，是否获利不影响本罪成立）对象（注意拐卖14周岁的女子，是拐卖妇女罪，答案例题应注意）处罚（这里要注意几点问题：将妇女卖往境外，不另定运输他人偷越国（边）境罪；诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫，仅定强奸罪，虽符合引诱卖淫罪和强迫卖淫罪的特征。）19.诬告陷害罪：法定的目的犯，意图使他人受到刑事追究。只要在这一目的支配下实施了诬告陷害行为即构成本罪的既遂，被诬陷的人实际上是否受到刑事追究，并不影响既遂的成立。

　　20.刑讯逼供罪、暴力取证罪：转化犯、主体、对象。

　　21.抢劫罪：必考考点 ，掌握抢劫罪的对象及认定问题，抢劫罪与相似犯罪的界限，抢劫罪既遂未遂问题，重点掌握关于双抢案件的司法解释第8条（容易出考题），以杀人为手段的抢劫行为的定性（《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》）、转化型抢劫，携带凶器抢夺转化为抢劫罪的认定。

　　22.盗窃罪：行为、对象、既遂未遂的认定、盗窃共同数额的认定（重点掌握）、关注一下关于盗窃案件的司法解释中涉及盗窃罪的想象竞合部分。

　　23.诈骗罪：诉讼诈骗、诈骗罪的法条竞合问题、电信诈骗（《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》）。

　　24.抢夺罪：行为，抢夺通常是在乘人不备的情况下实施的，但乘人不备不是必要条件；抢夺行为造成被害人重伤、死亡的定性。

　　25.职务侵占罪：重点掌握主体，对村民小组组长利用职务便利，将村民小组集体的财产占有己有，以职务侵占罪定罪处罚。《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2、3条。在司法实践中，对于区分主、从犯困难的，要按照以下原则处理：

　　(1)根据行为人的职务高低确定主从犯。

　　(2)如职务相同的，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯。

　　26.敲诈勒索罪：行为。

　　27.组织、领导、参加黑社会性质组织罪：立法解释规定，保护伞不是构成黑社会性质组织犯罪的必要条件。

　　28.伪证罪：主体、行为。

　　29.组织他人偷越国（边）境罪、运输他人偷越国（边）境罪。

　　30.贪污罪：主体、行为、共犯的认定；共同贪污中个人数额的认定及贪污罪的未遂认定。

　　31.挪用公款罪：

　　(1)掌握关于挪用公款罪的立法解释。

　　(2)关于挪用公款不退还，在司法实践中，通常根据行为人挪用公款后的客观表现来认定，如行为人采取虚假发票、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款难以在账目上反映出来，或者行为人有能力归还还隐瞒挪用公款去向且拒不退还的。对于主观上不想还的，以贪污罪论处。

　　(3)挪用公款潜逃，挪用公款后携款潜逃的，只能对所携之款以贪污罪论处，而对于潜逃之前挪用的公款，只要是因为客观原因不能归还的，不能定贪污罪，只能定挪用公款罪。

　　(4)挪用公款的牵连犯。

　　(5)挪用公款罪的共犯。

　　32.受贿罪：

　　(1)主体：在没有约定的情况下，在职时利用职务便利为请托人谋取利益，而在离退休后向原请托人索取财物的，不以受贿罪论处。

　　(2)行为：利用职务上的便利为他人谋取利益与收受财物关系而言，分为两种情况：一是先收受财物后为他人谋取利益，即事前受贿；二是在为他人谋取利益后收受财物，即事后受贿。事后受贿必须要以事先约定为条件。

　　(3)罪责，法定目的犯，只要行为人主观上具有为他人谋取利益的目的即已构成本罪，而并非一定要付诸实施。

　　(4)关于认定问题：经济受贿、间接受贿、变相受贿。

　　(5)关于受贿罪共犯。

　　(6)受贿罪的罪数：受贿后为他人谋取利益行为又触犯其他罪名构成牵连犯的，应从一重罪处断。

　　此外，再强调一下学习方法的问题。在考试的最后阶段，很多考生感到比较迷茫，不知所措，这一考前关键时期，建议学员朋友看一遍真题，就算是真题你看过三五遍看着都知道答案是什么了，也要踏踏实实再认真地结合相关辅导教程或者讲义看一遍，相信一定会有更新的认识和收获，刑法近几年还有前些年的真题重复考查的现象，比如2008年第57题考查假释就与2000年第67题大同小异。还有就是建议将之前复习做过的错题在重新温习一下，这些错误的试题中能够找到自己之前的学习盲点，通过考前的巩固，一定会避免考场上再犯此类错误。

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