司法考试考前法理学精选试题12道

1.甲、乙、丙分别就法的概念和本质展开讨论：甲：①“法律是最低限度的道德”，这表明法律与道德具有必然联系；②教会法曾经发挥国法的职能；乙：①马克思主义法律观与其他法学流派的根本区别在于是否承认法的阶级性；②自然法学派认为，内容正确性是法的概念的唯一要素，主张恶法非法；丙：①阿奎那是神学自然法学派的代表人物，认为法律应当符合上帝意志；②“不得因思想绞死任何人”，这表明，在现代法治社会，对于纯粹的思想不能适用死刑，但可能承担其他法律责任。下列说法正确的有（ ）

A.甲①乙②丙①

B.甲②乙①丙②

C.甲①乙②丙②

D.甲②乙②丙①

【答案】D

【解析】法律是最低限度的道德，这种说法表明，在内容上，法律应当包含一部分道德内容，但这并不能说明法律与道德有必然联系；教会法是国法的一种存在形态。因此，甲②说法正确。马克思主义法律观与其他法学流派的根本区别在于是否承认经济基础对法的决定作用。马克思主义法律观的其他观点有：法的物质制约性；法的阶级意志性；法的历史受限性（法是没有自己历史的）等等。自然法学派属于非实证主义法学流派，非实证主义法学流派认为法与道德有必然关系，但是自然法学派则认为，内容正确性是法概念的唯一正确要素。因此，乙②的说法正确。丙②的说法错误，因为，法律不调整纯粹的思想，纯粹的思想不是法律调整对象，不承担法律责任。

2.下列关于法的特征的说法，正确的有（ ）

A.“法律不问琐碎之事”，这表明法律仅仅调整有社会意义的行为

B.“立法者只是在表述法律”，这表明立法者不能创造和改变社会

C.“全国人大代表在全国人大会议上的发言，不受法律追究”，这表明法的普遍性是相对的。

D.是否具有可诉性，是法与道德的主要区别

【答案】ACD

【解析】法的规范性的含义之一便是“法律是调整人们行为的社会规范”，这表明，法律仅仅调整人的行为，并且仅仅调整人的意志行为，进一步而言，仅仅调整具有社会意义的意志行为，A正确。当然，这并不是说法律调整所有的具有社会意义的人的意志行为。“立法者只是在表述法律”，这表明社会是法律的基础，立法者不能超出社会需要而“创造”法律，因此，法律也不可能超出社会需要而改变或创造社会；但是，这句话只是表明法律在改变和创造社会方面“不能超出社会需要”，并不能表明法律不能改变和创造社会，B错误。“全国人大代表在全国人大会议上的发言，不受法律追究”体现了法的普遍性，因为法的普遍性不等于法的绝对性，允许特殊问题特殊对待，C正确。对于法的特征，可以主要从法的可诉性来观察，这也是法区别于其他规范的一个重要特征。D正确。

3.下列关于法的价值的说法，正确的有（ ）

A.秩序是自由和正义的基础

B.“法典是人民自由的圣经”，这表明自由必须由法典来保障

C.一般而言，依习惯法形成的秩序是内生秩序

D.“一兔走街，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也”，这表明法律起源于维护秩序的需要。

【答案】ACD

【解析】秩序是法的基础性价值，这表明，自由、正义必须以秩序为基础（论述题可以使用这种关系），A正确；“法典是人民自由的圣经”，表明自由必须由法律来保障，而不一定由法典来保障，B错误。秩序分为内生秩序和外生秩序，一般而言，根据习惯或习惯法形成的秩序，是自然而然形成的，法理学称之为内生秩序。我国法治现代化的形成，主要借助于法律移植，是立法主导型的，是“外源型”秩序，即外生秩序。D选项表明法律起源于定纷止争，是秩序性价值的要求。

4.下列有关法律规则和法律原则的说法正确的有（ ）

A.《公司法》规定，经国务院证券管理部门批准，公司股票可以到境外上市，具体办法由国务院作出特别规定。该规定的内容不确定。

B.与规则相比，法律原则抽象和模糊，它不规定行为模式，对法官的自由裁量权没有限制

C.“夫妻之间有相互继承遗产的权利”。该规定仅仅规定了行为模式

D.《民法通则》规定，“以上、以下包括本数，不满、超过不包括本数”，这是确定性规范

【答案】AC

【解析】A项的规定是委任性规范，而委任性规范和准用性规范属于不确定性规范，二者的内容都是不确定的。A正确。与规则相比，原则具有抽象性，但是并不意味着法律原则就不规定行为模式，它规定的行为模式只是不明确而已；同样，无论原则还是规则，都对自由裁量权有限制，只不过原则的限制程度低而已，B错误。C是权利模式，没有规定假定条件和行为后果。C正确。D项是非规范性条文，不能套用法律规则的分类，D错误。

5.下列说法正确的有（ ）

A.特定情况下，即便有正式渊源，法官也可能直接适用非正式渊源

B.宪法、法律、行政法规、地方性法规的区别主要在于调整的社会关系和调整的方法不同

C.较大市的地方性法规和省级规章冲突时，由省政府决定如何适用

D.大陆法系和英美法系的主要区别在于经济基础和阶级意志不同

【答案】A

【解析】正式渊源和非正式渊源之间的区别并不在于是否具有司法适用力。正式渊源有可能不具有司法适用力，而非正式渊源在特定情况下，可以作为法官推理的大前提；甚至可以作为决定证据取舍（小前提）的依据。宪法、法律、行政法规、地方性法规属于法的渊源，它的分类标准是制定机关和表现形式不同，调整对象和调整方法是法律部门的划分标准。较大市的地方性法规和省级规章冲突时，由省级人大常委会决定。大陆法系和英美法系的区别主要在于历史传统和表现形式不同，经济基础和阶级意志的不同，是法的历史类型的分类标准。

6.甲因患尿毒症，需要换肾；乙自愿为其捐肾。下列说法正确的有（　）

A.甲乙之间的权利义务是特定的、个别化的

B.甲乙之间法律关系的客体是人身

C.甲乙之间的法律关系是平权性法律关系

D.甲乙之间的权利义务并不对称

【答案】ACD

【解析】甲、乙之间形成了有效的法律关系，而法律关系中的权利义务是特定的、个别化的，这是其与法律规范中的权利义务的区别。甲乙之间形成特殊的赠与关系——器官捐赠，器官捐赠的客体是“物”，而非人身；作为法律关系主体的甲和乙，他们的地位是平等的，是平权性法律关系，而隶属性法律关系的主体的地位并不平等。不附条件的赠与关系的权利义务不具有对称性，权利人仅享受权利，义务人仅履行义务。#p#副标题#e#

7.原告陈某与被告孙某经人介绍，于2003年1月，按照农村习俗举办婚礼并共同生活，但一直未办理结婚登记手续。2005年3月，原告被诊断患有重病，需支付繁重的医疗费。被告支付一部分后便不再陪同治疗，也不再替陈某支付医疗费用，并解除了同居关系。原告遂诉至法院，要求被告履行抚养义务，给付必要医疗费用。法院审理后认为，原被告之间并未形成夫妻关系，不具有相互抚养义务，但考虑到双方共同生活期间原告患有严重疾病，被告应适当给予补偿。下列说法正确的有（ ）

A.该案表明，无效的民事关系不是法律关系

B.道德对法律的实施有重大影响

C.该案法官判决被告人给予适当补偿，违反了责任法定原则

D.被告与法院之间的法律关系是保护性法律关系

【答案】AB

【解析】法律关系是合法的社会关系，具有合法性。这表明，违法的社会关系、无效的社会关系等，都不是法律关系。该案法官判决被告给予适当补偿，是充分考虑非正式渊源（道德）的结果，这表明道德对法律有重大影响，但这并没有违反责任法定原则；同时，由于这种补偿金在性质上不属于法律责任，更不属于法律制裁，因此也没有形成保护性法律关系。

8.甲一日受到舍友乙的侮辱，便想半夜趁乙熟睡之际杀死乙，甲将此想法告诉了丙，丙听完甲的叙述后说，根据刑法的规定，这样会构成故意杀人罪，最高是死刑。甲听后，遂放弃了杀人的想法。下列关于法的规范作用的说法，正确的有（）

A.甲最终放弃了杀人的想法，体现了法的强制作用

B.丙依据刑法对甲进行劝解，体现了法的指引作用和教育作用

C.丙依据刑法对甲进行劝解，体现了法的评价作用

D.该案中，法律对甲没有规范作用。

【答案】B

【解析】法的规范作用的对象是人的行为。因此，对于这类题目，应当首先找出具体的行为，才可作出判断。该案中涉及的行为包括：1.甲将杀人想法告诉丙，这是表达行为；一般而言，纯粹的表达思想的行为，不是法律的调整对象，因此这里并没有体现法的规范作用；2.丙依据刑法对甲进行劝解的行为；这里既体现了刑法对丙的指引作用（即依照刑法来分析别人的行为），也体现了法的教育作用（即依照刑法教育别人）；3.甲遵守刑法的行为（听完丙的劝解后放弃杀人想法），体现了法的指引和教育作用。另外，由于甲没有实施违法犯罪行为，因此没有强制作用；也因此，没有评价作用（评价作用的对象是别人的行为，这里的行为一般是具有法律意义的行为，如果甲已经开始预备杀人，才能体现评价作用）。

【技巧】：1.先列出个人的行为，再具体判断；2.指引和教育、指引和评价，往往同时出现。因为在考题中，往往是行为人根据某部法律来教育或评价某种行为，这里就隐含了法律的指引作用。

9.下列关于法律责任的说法，正确的有（）

A.甲将乙打伤，法官判决甲承担侵权责任，这属于依照法律规定承担法律责任的情况

B.违法行为是指法律上无效的行为

C.如果不履行法律义务，一定要承担法律责任

D.乙在正常走路过程中，甲的狗挣脱铁链，将乙咬伤，由此甲承担侵权责任。其中，甲的狗咬伤乙属于法律事件

【答案】D

【解析】“依照法律规定承担法律责任”是法理学的特有概念，主要指承担无过错责任的情况，A是过错责任，是错误选项；违法行为与无效行为并不一一对应。首先，无效行为并不一定违法，例如因误解而和无行为能力人签订的合同；其次，违法行为也不一定导致无效的后果，例如，无权处分属于违法行为，但如果被追认，则是有效的，B错误。一般而言，不履行法律义务，则要承担法律责任，但个别情况下，则不一定要承担法律责任，例如超过诉讼时效的债务，C错误。法律事实分为法律事件和法律行为，其分类标准是“是否与当事人意志”有关，D正确。

10.下列属于当代中国立法的有（）

A.某民族自治县人大常委会通过决议，决定结合本民族特点，对民法通则的某些规定作出变通规定

B.某省人大常委会通过决议，对于走私行为，应当先进行劳动教养

C.某11位人大代表联名，向全国人大建议修改某部法律

D.全国人大常委会废止《公安派出所组织条例》

【答案】D

【解析】当代中国立法包括四个要素：主体法定、职权法定、程序法定和形式法定。A项自治县的人大常委会无立法权；B项地方性法规不得作出限制人身自由的规定；C项程序不合法，应该是30名以上的人大代表。

11.许某利用自动取款机出差错，多取了本不属于自己的17万元，一审法院认为，许某的行为属于刑法规定的“盗窃金融机构”，遂判处许某无期徒刑；该判决引起了当地群众的极大不满。许某提起上诉，二审法院认为，许某恶意取款是因ATM故障在先，并且，许某的行为社会危害较小，偶然性较大，应当在法定刑以下量刑。下列说法正确的有（ ）

A.道德和法律之间存在紧张关系

B.一审法院主要使用的是内部证成，没有使用外部证成

C.二审法院主要对法律推理的小前提进行了证成

D.二审法院在法定刑以下量刑，违反了责任法定原则。

【答案】AC

【解析】道德与法律的发展并不是完全同步的，二者存在一定的紧张关系，A正确；一审法院虽然主要使用的是内部证成，但并不是没有使用外部证成。一般而言，内部证成和外部证成总是相辅相成的。二审法院主要对许某犯罪情节的证成，C正确。法定刑以下量刑本来就是法律规定的，只要符合法定程序，就没有违反责任法定原则。同理，有些刑事案件，可能最终会免除刑事责任，这时主要看免除责任的做法是否符合法律规定，只要符合法律规定，就不违反责任法定原则。

12、【备注】其他需要掌握的问题

（1）三个至上的精神实质和关系

（2）公平正义的内涵

（3）三个效果统一的含义

（4）权利冲突的解决原理（任何法理学论述题都可以用）。

（5）可简单掌握为合法性原则和合理性原则。所谓合法性原则就是指权利的享有及行使，要符合法律规定；所谓合理性原则，就是指权利的行使手段、范围等要符合社会整体价值观，具体包括合目的性原则、均衡性原则和必要性原则等。

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