我的第一次开庭记实 千万不能被牵着鼻子走

　　时间：2010年4月7日

　　地点：永嘉县人民法院瓯北法庭

　　案由：不当得利纠纷及反诉借贷纠纷

　　4月7日，早早的起来，因为要赶着去瓯北法庭开庭。这已经不是第一次去瓯北法庭了，去年也已经跑了好几趟了。这次过去是代理一起不当得利纠纷案件，而被告又提出了反诉，两案合并审理，本人作为被告的代理人。

　　案情简述：原告A与第三人B合伙承包某一农村公路建设，被告C与第三人B签订了一份协议书，协议约定：C投资该公路建设工程2万元，不管盈利与否，不承担任何责任，事后可以连通本金拿回4万元，原告A在协议书上以“中见人”签字，2万工程款由A代收。后因怕工程亏损，C及时要求退回本金2万元，后在08年收到A通过C的账户转账支付1万元，仍未归还1万元。A与C的妻子间存在着债务纠纷，经过一审、二审现已经结案，目前正在执行中，A被判归还C的妻子D13000元。而A认为，08年那次转账1万元就是还给C的妻子D的，现D不承认，认为C不当得利那1万元，要求归还并计算利息。

　　接到委托的时候，和当事人C研究了下案子，于是反诉A不当得利，归还剩余1万元投资款，理由：虽然投资的协议是B与C签订的，但是，钱由A收走，后工程也未如期开工，B也因此退出了承包项目。因此，我们认为，被反诉人A不当得利占有，应该归还剩余1万元投资款。在2009年的11月27日，也在本法庭简易程序审理了此案。现在，由于法院认为本案较为复杂，转换为普通程序，并且法院认为，反诉适用法律错误，需要进一步的释明，要重新开庭。接到法院要重新开庭的通知是在开庭前一天，并且原告A又提供了24份新的证据。考虑到时间比较紧，需要进一步对案件进行研究，我当场提出了要求延期开庭，根据民事诉讼法的有关规定，由于原告A提供了新的证据，必须要给予被告方一定的时间答辩，而且必须要在开庭前3日收到法院的传票等。最后法院同意的了我的意见，进行重新排期开庭，时间定在一个星期后的4月7日。从法院回来后，进行了细致的研究，重新一一研究所有的证据，法院认为我反诉的法律关系错误，因此，我又细致研究了下协议书，并查找了相关法律法规。主要的诉讼思路也开始展现在脑海中，主要有2个点，第一，以合同关系起诉，看是否能认定该协议为无效，因此查了下他们的资质问题，发现不存在质证问题，因此以建设工程承包合同没有资质而无效的理由站不住；第二，咨询了下有关律师，并研究了《最高院关于审理联营投资纠纷的如干意见》，发现意见中规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。该条款的适用前提是企业和事业单位，但是本案中几者都为个体，因此适用该条款有点勉强。但是有相关的律师认为，可以以该法律关系起诉。在确定了法律关系后，开始思考怎样才能让被告主体适格。因为，这存在一个问题，那就是协议是C与B签订的，而C不愿意告B，只想起诉A。这又带来了新的问题，该怎样让A适格。经过研究，我发现，该项目工程是A与B合伙投资的，B与C签订的协议上，作为合伙人的A有签字，表面他是认可的。根据合伙的性质，A与B对外是无限连带责任，因此，我提出了该协议不是投资，表面是联营投资，实质是种借贷关系，而且是A与B的整体行为，而非B的个人行为，因此，A的适格问题也解决了。接下来，就是要做好质证的问题了。

　　由于去年有过一次开庭的经验，加上大学期间有过模拟法庭的经验，本次开庭也就不再紧张了。虽然准备会很充分了，但是永远都会有突发情况的发生。开庭期间，法官突然宣布证人出庭，这我之前一点都不知情，可以说打乱了原有的计划。因此，马上向合议庭提出抗议，要求查看申请证人出庭作证申请时间，因为根据民事诉讼法以及证据规定，普通程序申请证人出庭作证必须要在举证期限届满前10日，后经查，符合规定。由于已经开过一次庭了，本次的庭审重点在于新的证据以及变更法律关系部分，历经2个多小时结束，合议庭经合议，认为本案争议较大且复杂，需定期宣判。

　　这是本人第一个案子，以公民身份代理的，完全是摸着石头过河。历经了2次开庭，学到了不少经验，也发现了自己很多的不足处。总结下就是：

　　1.不管案子大小，作为代理人要尽心尽职很重要，只有深入研究案情，掌握案情，才能很好维护好委托人的利益。

　　2.准备要充分，最好能换为思考，以免庭审时措手不及。我第一次简易审理的时候就吃过这个亏，被对方一直咬着不放

　　3.制定个合理的诉讼对策对案件会有很大的帮助。因为有些案子法律关系会有个竞合问题，比如说侵权与违约。这时作为代理人一定要选择对委托人的利益最大化的策略

　　4. 知识储备问题。平时多温故而知新 对法律法规要熟练运用 不要到用时方恨少！

　　5.千万不能被牵着鼻子走，一定要按照自己的思路来。第一次开庭 ，我就吃过亏，被对方以及法官牵着鼻子走，渐行渐远，你一定要尽量让对方以及法官按你的思路进行，否则，一旦被牵着鼻子走，自己的思路都会被断，会影响了案件的结果的。

　　6. 我发现自己一个很严重的问题，就是一旦讲话被打断，或是思路被打断，讲话就会有口吃现象，而且有时会有语速过快等情绪化表现，我想这还是缺乏实务经验，缺乏锻炼的表现

　　7. 一定要自信。这点很重要，说话要有底气，中气十足，让你的当事人听了，感觉你是专业的，可以信赖的。

　　最后，不管这次审判的结果会是怎样，根据对双方当事人的了解，都会有二审。当然，希望这次庭审能有个有利的结果，毕竟是第一次嘛 呵呵~

　　--------six100

　　--------2010-04-08 15:26:16

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