韩友谊在线刑法讲座 万国刑法老师一问一答实录

　　以下是个人整理的“今晚韩友谊讲座过程中，学友提问万国老师回答的刑法方面的问题”，请大家参考。但可惜的是不是韩友谊亲自回答的。

　　[问]mugusifan: 具体危险犯和抽象危险犯怎么区分呀

　　[答]万国丁老师: 具体危险犯是指行为发生了具体的危险才构成犯罪的情况，抽象危险犯是指行为符合了一定的行为模式，即使没有发生具体的危险，也构成犯罪的情况。比如，生产、销售不符合卫生标准的食品，只有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的”才构成犯罪，因此属于具体危险犯（刑法第143条）；又如，生产、销售有毒、有害食品即构成犯罪，不需要发生具体危险，因此属于抽象危险犯（刑法第144条）。

　　[问]刘雅琴: 你好，我想问一个问题，甲掉入水中，其父路过以为不是自己的儿子，所以没救，是构成不作为的过失致人死亡罪呢，还是无罪？

　　[答]万国丁老师: 此案中，您没有提及甲的父亲对甲溺水的事实有没有预见的义务与能力。如果有预见义务和能力，则可以定不作为的过失致人死亡罪；如果没有，则没有主观罪过，不构成犯罪。

　　[问]风动月光: 我们本地遇到一个案件,不好定性,想请问韩老师怎样看待.案件是这样的:甲认为乙与其妻有不正当关系，一日，邀约丙一起教训乙，在街上（闹市区）遇到乙正在带着其妻子驾驶摩托车，就拿起一根扁担打向正在驾驶摩托车的乙的手臂，摩托车冲向前停在路边的树前面，车上的两人都飞了出去，其中乙飞出去时撞上了正在上楼梯的丁，相受撞摔倒致死，请问，乙逃跑了，无法鉴定伤情，请问，甲构成何罪？

　　[答]万国丁老师: 您的案例案情不是很清楚，需要考虑案发时的环境，考虑是否危害公共安全，如果涉及公共安全，则对甲可以按照危害公共安全罪定罪处罚；如果不涉及公共安全，则需要考虑甲对丁的死亡是过失还是间接故意，分别定过失致人死亡罪和故意杀人罪。

　　[问]镇海吼: 盗掘古墓时挖塌住宅，见死不救，定盗掘古墓罪与故意杀人罪并罚，还是想象竞合从一重？

　　[答]万国丁老师: 1、我国不存在盗掘古墓罪，如果盗掘的对象是有文物价值的，可以定盗掘古文化遗址、古墓葬罪；如果不是，则可以定盗窃、侮辱尸体罪。

　　2、盗掘古墓葬导致房屋倒塌并危及他人生命的，制造了一个危险，此时其盗掘的先行行为产生了一个义务，如果不履行义务，构成不作为的故意杀人罪。

　　3、盗掘古文化遗址、古墓葬罪/盗窃、侮辱尸体罪与故意杀人罪数罪并罚比较合适。

　　[问]mugusifan: 平义解释和当然解释有什么区别？

　　[答]万国丁老师: 平义解释又称文理解释、文义解释，是指按照用语的字面意思解释；当然解释是指按照“当入罪者，举轻以眀重；当出罪者，举重以明轻”的原则进行的解释。举例来说，将“人”解释为男人和女人，就是文理解释；认为走私枪支、弹药就构成犯罪的（轻行为，法律字面上已明确规定为犯罪），走私导弹、水雷的就更构成犯罪（重行为，法律字面上没有规定为犯罪）。

　　[问]成翔: 误把面粉当白粉贩卖，究竟是贩毒未遂还是无罪？

　　[答]万国丁老师: 按照传统观点，构成贩卖毒品罪的未遂，按照张明楷教授的观点，属于不可罚的不能犯，无罪。

　　[问]克己复礼: 2．甲蓄意杀害乙，有一天，甲看见乙熬药就偷偷在药中投毒，但乙熬药给牛治病，牛吃药后中毒而死，甲的行为属于（）A．犯罪既遂

　　B．犯罪未遂

　　C．犯罪预备

　　D．意外事件

　　[答]万国丁老师: 甲已经投毒，即已经实施实行行为，因此本案属于犯罪未遂。

　　[问]蒋鑫婷: 有没有人告诉我刑法总则中的补正解释是哪条

　　[答]万国丁老师: 刑法第63条关于在法定刑以下判处刑罚中“以下”的理解。一般认为，刑法中的“以上”、“以下”均是包括本数在内的。但刑法第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”原则上，刑法中的“以上”、“以下”是包括本数的，但本身中的“以下”不包括本数。

　　例如，甲犯抢劫罪，刑法规定是“三年以上十年以下有期徒刑”，如果对甲判处三年有期徒刑，就不属于刑法第63条所规定的

　　[问]小梁: 丈夫预谋杀妻子，每天在饭里放毒一点，结果被妻子发现，至妻子轻伤， 丈夫的行为如何定罪啊

　　[答]万国丁老师: 丈夫以故意杀人罪的故意实施杀人行为，应当以故意杀人罪的未遂处罚。

　　[问]时龙: 甲蓄意杀害乙，乙有心脏病，乙有一头牛，并且很心疼自己的牛，于是有一天，甲想到毒死乙的牛也许乙会心脏病突发死亡，于是甲就将乙的牛毒死了，乙也心脏病突发死亡了，那么甲的行为怎么认定呢?

　　[答]万国邹老师: 专业问题您可以在istudy的专业答疑板块提出，将有专业老师在24小时内作出解答。

　　[问]Petty清: 如果一个17岁的甲教唆一个16岁的乙去杀丙，乙果真杀了丙。请问对甲是应当从轻或者减轻，还是应当从重？谢谢……

　　[答]万国丁老师: 此案应同时适用第十七条“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”和第二十九条 “教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的规定

　　[问]张博: 请问单位和自然人构成共犯，是否也要求是刑法分则单位能够构成犯罪的？

　　[答]万国丁老师: 现行司法解释规定共犯以主犯的性质定罪，如果主犯的罪名只能由自然人构成，则单位不能构成主犯的罪名，但可以对单位的责任人员按照主犯的罪名定罪；如果主犯的罪名可以同时由自然人和单位构成，则对单位可以按照主犯的罪名定罪处罚。

　　[问]穆杨泽: 一个小偷去一家盗窃，进去去后发现睡觉的女人很漂亮，就想强奸她，掀开被子后才发现那是个男人，于是吓跑了，这个小偷应该以什么罪论处呢？

　　[答]万国丁老师: 行为人同时触犯盗窃罪的预备和强奸罪的未遂，盗窃和强奸之间属于另起犯意，应当将犯罪预备与强奸罪的未遂数罪并罚。#p#分页标题#e#

　　[问]晨风: 某人盗窃古墓文物后，为携带方便，将文物敲碎 ，再拿去卖 这是吸收犯还是牵连犯

　　[答]万国丁老师: 行为人同时触犯故意损毁文物罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪，不存在类型性的牵连关系，也不存在法定的吸收关系，宜数罪并罚。

　　[问]哓鱼籹: 明明知道对方是或可能是幼女还还嫖宿。幼女并不具体承诺能力，这不能认定为强奸吗？

　　[答]万国丁老师: 因为对方是在进行卖淫活动的幼女，因此即使对方不具备承诺，也按照嫖宿幼女罪定罪。但是如果对方不是在自愿进行卖淫活动，换言之是被迫“卖淫”，行为人强行与之发生关系的，构成强奸罪。

　　[问]羽: 把男的当成女的强奸，到底是按未遂答还是无罪答啊？

　　[答]万国丁老师: 按照传统观点认为是强奸罪的未遂，但有观点认为属于不可罚的对象不能犯，无罪。

　　[问]曾巍: 提问：重点学科的试题选择题第六题A选项 消防员甲因为急着约会在救完火灾之后下班回家没有脱掉制服，路过某地恰遇火灾，没有参加救火，甲的行为构成不作为的渎职犯罪。答案给的是不构成犯罪，解释是下班了没有义务。这样的解释是否有问题？又譬如 正在休假的警察对于正在进行的犯罪是否有职务上的作为义务？

　　[答]万国丁老师: 既然已经下班，当然不存在职务上的义务，不构成不作为犯。

　　[问]黄超杰: 误将面粉当做白粉卖，是按张明楷的无罪处理还是一般的未遂处理？

　　[答]万国丁老师: 属于不可罚的不能犯，无罪。

　　[问]曾祥同: 题目是：甲为上厕所，将不满１岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的４岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？

　　[答]万国丁老师: 此题是真题，应以过失致人死亡罪与故意杀人罪未遂数罪并罚。

　　[问]邯郸万国: 打击错误与对象错误的区别，在案例中怎样区分？

　　[答]万国丁老师: 打击错误对对象的认识没有错误，只是打击方式不准确，比如，甲想开枪杀死乙，却打死了乙身边的丙；对象错误是指对对象的性质的认识本身就有错误，比如，甲想杀死乙，却把乙的牛当作乙杀死。

　　[问]mugusifan: 在抽象的事实认识错误当中，具体符合说和法定符合说有区别吗？区别在哪里呀？

　　[答]万国丁老师: 抽象的事实认识错误中，区别不是具体符合说和法定符合说，而是抽象符合说与法定符合说。具体内容过于庞杂，请参考万国专题讲座。

　　[问]张文思: 丈夫在妻子的食物里投毒，但是孩子碰巧吃了有毒食物死了，这是故意杀人吗？

　　[答]万国丁老师: 如果丈夫对孩子的死亡存在过失，应当以故意杀人的未遂和过失致人死亡罪数罪并罚。

　　[问]李海美: 对与精神病人  未成年人可否正当防卫

　　[答]万国丁老师: 可以正当防卫，但是需要注意限度问题，原则上应先躲避，躲避不及时才能正当防卫

　　[问]周贵琳: 片面帮助犯如何认定

　　[答]万国丁老师: 这方面的经典案例是：甲追杀乙，乙的仇人丙见状跘倒乙，致使甲追上乙并杀死之。此处甲丙之间并无通谋，丙“片面”的单方的帮助了甲，构成片面的帮助犯。

　　[问]mugusifan: 甲出于杀死乙的故意将有毒的果汁放在乙必经的道路上，结果丙误喝了。他说是故意杀人罪预备与过失致人死亡罪想象竞合是吧！也就是说韩老师认为行为人在丙喝毒药时并没有着手。可是这个案件属于打击错误吧，根据法定符合说应该是故意杀人罪既遂，（当然是在认定行为人着手之后）。我觉得在丙拿起毒酒的那一刻就可以认为行为人甲已经着手。这与没有认识错误的情况下应当是一致的。如果没有认识错误，那么当乙拿起毒酒时，就应当认为已经着手。这个没有疑问吧！（暮古思凡）

　　[答]万国丁老师: 丙在拿起果汁时，是甲的过失致人死亡罪的着手；乙一直没有拿起果汁，因此甲的故意杀人罪仍然停留在预备阶段。

　　[问]eimer: 丁老师，警察下班后对犯罪不作为构成不作为犯罪吧，因为警察没有上下班之说的

　　[答]万国丁老师: 公安内部的工作制度我不是很清楚，如果警察在下班后还有防止犯罪的义务，则不履行义务时构成渎职犯罪。但是，休息权是每一个公民的宪法权利，警察的内部工作制度可能稍微特殊一些，但应该还存在不负担防止犯罪义务的时间。

　　[问]lemonzhou: 绑架过程中杀害被绑架让人，非法拘禁过程中捆绑使其呼吸不畅致人死亡，这两个分别什么罪

　　[答]万国丁老师: 第二百三十八条“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 ”此处的捆绑行为属于非法拘禁本身的性质，因此，对其应当按照“致人死亡的，处十年以上有期徒刑”处罚；第二百三十九条：“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”应该定绑架罪，处死刑。

　　[问]平吉: 甲潜入住宅意图盗窃某古董，错将其赝品盗出。是入室盗窃的即遂犯还是未遂犯？

　　[答]万国丁老师: 本案属于对象错误问题，此案的对象属于同一构成要件内的对象，不影响犯罪的定罪和既遂的认定。即“甲想盗窃财物，实际上也盗窃了财物”，构成盗窃罪的既遂。

　　[问]厦门郑秋红: 牵连犯与想象竞合犯如何区分

　　[答]万国丁老师: 牵连犯是指两个犯罪之间存在手段行为和目的行为、手段行为和结果行为的关系，此处存在两个行为；想象竞合犯是指出于多个罪过实施了一个行为，同时触犯了多个罪名，此处只存在一个行为。

　　[问]王过: 甲用枪指着乙的头，说你不立刻杀了丙，我就杀了你，于是乙把面前的丙杀死。请问乙构成胁从犯，还是视为间接故意中的工具呢？？？？#p#分页标题#e#

　　[答]万国丁老师: 乙此时已经丧失了意志自由，不构成胁从犯，只是间接正犯中的工具。

　　[问]代替爱: 故意伤害和故意杀人侵犯的是同一法益吗？

　　[答]万国丁老师: 不同。前者是他人的身体组织的健全性，后者是他人的生命。

　　[问]董春江: 甲和乙都想杀死丙，两者各向丙喝的水里投入了50%的毒药，但两人都以为能毒死，也就是不知道是50%，两人属于未遂还是别的？

　　[答]万国丁老师: 这个问题属于因果关系中重叠的因果关系问题，在理论上存在争议，如果分别考察个人的行为，按照未遂处理比较合适。

　　[问]开心小蛇: 怎么区分动机犯和目的犯？

　　[答]万国丁老师: 目的属于法定的构成要件，动机不是法定的要件，只影响量刑。比如盗窃罪的非法占有目的就是法定的要件，但是盗窃的动机是因为贫困潦倒还是利欲熏心，则不是法定的要件，只影响量刑。

　　[问]绵绵: 1、甲以为乙16岁，于是教唆其盗窃，但实际上乙不满16岁，乙盗窃完成后，甲如何定罪？我对所有嘉宾说:2、甲以为乙15岁，于是教唆其盗窃，但实际上乙已满16岁，乙盗窃完成后，甲如何定罪？

　　[答]万国丁老师: 此问题是共犯的错误问题。甲意图实施盗窃罪的教唆行为，实际上实施了盗窃罪的（间接）正犯行为。由于正犯行为的程度重于教唆行为，此案按照主客观相一致的原则定盗窃罪的教唆犯比较合适。

　　[问]李琳: 冲撞人群是构成故意杀人罪还是以危险方法危害公共安全罪？

　　[答]万国丁老师: 驾驶汽车冲撞人群的，如果是为了故意杀害特定的人，构成故意杀人罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，择一重罪处罚；否则，定以危险方法危害公共安全罪。

　　[问]伊莎贝拉: 放火罪与故意杀人是法条竞合还是想象竞合？教唆犯可否为实行犯？

　　[答]万国丁老师: 防火罪与故意杀人罪在竞合时是想象竞合犯；教唆犯和实行犯是按照行为人的行为性质不同而区分的，教唆行为不可能被评价为实行犯，但行为人同时实施了教唆行为和实行行为时，行为人同时构成教唆犯和实行犯。

　　[问]王过: 为索取债务债权人扣留他人财物，不构成抢劫，那是否构成盗窃？

　　[答]万国丁老师: 本案行为人不具有非法占有的目的，不构成盗窃罪。

　　[问]孙雨辰: 关于保护原则中的“行为地不认为是犯罪的除外”如何理解？

　　[答]万国丁老师: 比如外国人甲在美国对乙实施了A行为，A行为在中国是B罪名，但是美国不认为A行为是犯罪，则保护原则不适用。

　　[问]seagj: 请问韩老师，甲被别人打倒在地，无法动弹，钱包掉落在旁边，乙看见后，不顾甲的喊叫，捡着钱包扬长而去。请问甲构成何罪？盗窃还是抢夺？

　　[答]万国丁老师: 此时应构成抢夺罪。不具备盗窃罪需要的“秘密”的特征。

　　[问]曾巍: 具有职务职责的人的要构成不作为犯罪，是跟他是否在上下班时间有关还是是否身着制服有关？比如说正在休假的警察是否对所遇见的犯罪有作为义务？万国的重点学科班的解答跟韩老师、乐老师讲的都不一样啊，到底听谁的

　　[答]万国丁老师: 跟是否穿着制服（形式要素）无关，跟按照相关制度规则是否具备作为义务（实质要素）有关。

　　[问]陈波: 老师：如何理解打击错误

　　[答]万国丁老师: 甲意图杀死乙，却因为枪法不准杀死了乙旁边的丙，是打击错误的典型案例。

　　[问]广州陈翠茹: 对于对象不能犯的未遂与无罪 怎么去区分了？有没有一个界定的点？很多不同的观点很混乱

　　[答]万国丁老师: 误将面粉当作白粉出售的，属于对象不能犯。传统观点认为是未遂，有新的观点认为是不可罚的不能犯，无罪。

　　[问]2: 甲在小区练倒车时不小心将在小区空地玩耍的小孩装成重伤，甲见势不妙，开车逃走，小孩因得不到及时救治而死亡，甲已构成：1、交通肇事罪；2、属于交通肇事后逃逸致人死亡；3、过失致人死亡罪；4、故意杀人罪  选哪个啊？

　　[答]万国丁老师: 小区道路不是公共交通领域，故不构成交通肇事罪。此案中，行为人基于过失致人伤害，制造了一个危险，产生了一个救助他人的义务，此时不履行义务的，按不作为的故意杀人罪定罪处罚比较合适。

　　[问]李蓓蓓: B家狗自己跑出院子，A走过，此狗过来咬他，A将狗踢死，问A是紧急避险还是正当防卫？

　　[答]万国丁老师: 按照正当防卫处理比较合适

　　[问]孙雨辰: 关于牵连犯的判断标准。根据类型说，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致结果行为的，才认定为牵连犯。那么为了镣人而买枪的成立牵连犯吗？为了杀人而盗窃枪支的成立牵连犯吗？买枪和盗枪哪一个可认定为通常用于杀人行为的手段？

　　[问]netzfahebei: 已满14周岁不满16周岁的人抢夺后，为了逃犯反抗使用凶器的，转化为抢劫罪吗

　　[答]万国丁老师: 按照司法解释的规定，不转化。

　　[问]彭春敏: 如果是唆使他人的狗进行侵害攻击行为的，被侵害人把狗打死的行为是紧急避险还是正当防卫？

　　[答]万国丁老师: 正当防卫。

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