法考经验 2010-05-15 收藏 : 0 查看 : 1651 评论 : 0
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形成权是以单方意思表示变动双方法律关系的权利。在备考时，对于这个权利应从两个方面来掌握，即特征和类型。 今天先讲两个特征： 第一，单方决定，也就是说，根据法律的规定享有形成权的一方，对于承认还是否认一个法律关系，完全取决于自己的意志，和对方当事人没有任何关系。比如效力待定合同中的追人权即是。以合同法规定的47条（条文见下）为例。假如一个13岁的男孩某甲在学校将父亲给自己的价值2000元的学习机在学校赠与给了他心目中的白雪公主，此赠与合同效力如何呢？根据47条的规定，白雪公主能否拿到学习机，完全取决于某甲父亲老甲的是否追认。如果老甲认为，某甲做的好，真有长远眼光，不愧是自己的儿子，然后一高兴，认了，这时白雪公主就可以获得学习机。反之，如果老甲认为，简直胡闹嘛，不好好学习，你怎么能跟你爹我当年学呢？坚决不追认，此时，白雪公主只能是空欢喜一场，不能得到学习机。可见，这里的赠与关系能够成立完全取决于老甲的一念之间，因此，形成权的单方决定的特点非常明显。 第二，尽管可以单方决定，但是，如此强效的权利也必须得经过行使才能发挥效力。只是有了这样的权利，不行使照样不会产生法律上的效果。在此举撤销权为例加以说明。2007年曾经考过一道题目： 甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 根据合同法地192条（见下）的规定，如果不履行赠与合同规定的义务的，赠与人享有撤销权。此处撤销权的行使是不用和任何人商量的，单方决定。但是本题之所以选择D，是因为题目当中没有交代甲在规定期间内行使撤销权，尽管甲可以通过行使自己的形成权使得这种赠与无效，但是他没有行使，因此，赠与是有效的。 附： 【第47条】 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 【第192条】赠与人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属 （二）对于赠与人有抚养义务而不履行 （三）不履行赠与合同的约定义务 赠与人的撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。 除了单方决定性和必须行使才能发挥效力两个方面之外，形成权还有另外两个方面的问题值得注意。 第一，形成权的行使方式。形成权应当如何来行使呢？通常的认识是，如果法律有规定的，按照法律的规定，没有规定的则单方通知对方即可。当然，通知对方的方式，其实就是一个明确标识自己意思的过程，可以明示也可以默示。明示的情形比较容易理解，默示的情况通常需要法律明确规定才可以，典型的代表是受遗赠人在被继承人死亡之后，两个月内如果不表示接受赠与（保持沉默）就是为拒绝。 第二，形成权的尽管具有强大的效力，但是，拥有这种权利的人并不是不受任何限制的，该权利通常需要在一定的期间之内行使，一旦过了法律规定的期间，则永远失去行使权利的可能性。在此这个期间，叫做除斥期间，这个期间是固定不变的，一旦开始起算，不存在中止、中断的问题，因此，要将这一概念与诉讼时效区分开来。 除了掌握形成权的概念和特征之外，在准备考试过程中，还应当对于形成权主要包括的类型的有一个基本的把握。 在当前的民事立法中，形成权主要表现为以下几种权利：撤销权、选择权、追人权、解除权、抵消权以及对于遗赠的拒绝和接受。分别简述如下： 遗赠的拒绝或者接受非常简单，根据继承法第25条的规定，受赠人必须在两个月内表示接受，如果不表示接受或者表示不接受，则失去获得财产的机会。 解除权和抵消权在法律规定的情形下出现，这两个权利在复习合同法的时候注意一下就可以了，难度不大。#p#分页标题#e# 追认权在“形成权（一）”中已经讲过，在此不赘。 选择权，所指的是合同法第403条第2款（403条见附录）的规定，当受托人因为委托人的原因，导致不能向第三人履行合同时，应当向第三人披露委托人，这是，第三人可以选择受托人或者委托人承担责任。在此，一个突出的考点是，一旦第三人选择受托人或者委托人，则不能再进行变更。原因在于，因为形成权是一个非常强大的权利，一方当事人可以不经和对方协商单独决定一个法律关系的命运，如果允许其选择之后在进行变更的话，将会使对方当事人陷入双重不确定之中，这是对于形成权行使的限制。 在这几种形成权中比较复杂的是撤销权。撤销权在民法中出现次数较多，主要体现在 A【《合同法》47条、48条、186条、192条和193条】 B【《合同法》54条、74条及《物权法》63条、78条、195条所规定的撤销权及婚姻法11条。】 在司法考试中，A部分条文中规定的撤销权作为形成权时没有争议的。而B部分规定的撤销权作为形成权存在争议，对于这样的问题，没有必要花费时间，直接掌握住那些没有争议的即可以了。 附： 第403条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 作者：司考明师韩祥波 查看：韩祥波最新发表的日志 更多：司考名师指导，让在司考路上的您少走更多弯路！ 注意：任何转载，请务必注明作者和来源于 学法网http://www.xuefa.com 违者必究！ |
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