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史飚:2010年年司法考试大纲民事诉讼和仲裁解读

法考干货 2010-06-04 收藏 : 0 查看 : 807 评论 : 0

原创作者: 史飚

文章来源: 法大司考

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  总体而言,2010年司法考试大纲中关于民事诉讼和仲裁的部分,内容没有实质的变化。针对变化的部分,考生需要根据不同情形加以不同对待:
  
  1.某些制度在文字表述上作了调整,更加准确。这部分变化,不涉及内容,不是关注重点。
  
  例如:将证明责任的倒置改为证明责任的特殊分配;将对于不符合法定条件的起诉的处理、关于受理问题的主要司法解释改为对当事人起诉时几种特殊情况的处理;审理前的准备中将证据交换改为组织当事人进行证据交换;第二审法院审理上诉案件的地点改为上诉审对案件审理的方式及地点;申请再审的时效改为申请再审必须在法定期限内提出;将依照原审程序进行审理改为再审审理的方式;第25章基本要求中将如何订立仲裁协议改为仲裁协议的订立;能够认定仲裁协议的有效、无效和失效改为仲裁协议的有效、无效和失效;将仲裁条款改为合同中的仲裁条款;其他有关书面文件中包含的仲裁协议改为其他书面形式的仲裁协议等。
  
  2.对一些内容进行删除,合并在增加的另一制度中。这部分变化,只是将原有的内容在放置的目录位置做了调整,没有涉及内容的变化,不是关注的重点。
  
  例如:第14章第2节中,删除对当事人权利义务的告知、庭审笔录,当庭宣判和定期宣判,合并在增加的宣判方式、判决书的送达、判决书的简化中;第15章第2节删除上诉人与被上诉人的确定、上诉的撤回,合并在增加的上诉的审理中;第3节中删除上诉审对案件审理的方式,合并到增加的第二审的审判组织形式中,第17章第4节中,删除申请再审的方式和程序,合并到新增加的申请再审和审查再审申请等。
  
  3.具体内容没有变化,只是在基本要求(了解、理解、熟悉并能够运用)上有所变化。这部分变化,是在掌握的程度上有所调整,考生主要关注大纲中理解和熟悉并能够运用部分的内容。
  
  例如:第1章基本要求中,将了解部分:民事纠纷、民事诉讼与民事诉讼法的特点,要求掌握概念删去调整到熟悉并能够运用部分,表述为民事纠纷的解决方式;第3章基本要求中,将了解部分的管辖异议和管辖恒定的概念删除,调整到理解中,表述为管辖异议和管辖恒定制度;第18章基本要求中,将原为了解部分中的支付令的概念、内容、条件,对支付令的异议删除,调整到理解部分,表述为申请支付令的条件,对支付令的异议;将原为理解部分的督促程序的意义删除,调整到了解部分;第21章基本要求中,将执行程序的特点、执行的原则、执行的一般规定、执行的开始由了解变更为理解;执行与审判的关系、申请执行与移送执行的关系由理解变更为了解等。
  
  4.新增加和修订的内容。这部分变化涉及考试的内容,考生应当关注。
  
  第16章增加宣告失踪判决的撤销,增加对原财产所有人权利的救济;第17章第5节增加再审审理的管辖法院、再审审理的特殊性(再审审理范围、再审审理时当事人的确定、撤回抗诉、撤回再审申请和撤回上诉、再审审理的裁判文书);第18章增加支付令异议的审查;第21章第3节增加对被执行人对第三人到期债权的执行;第28章第1节执行仲裁裁决的条件,修订为:执行仲裁裁决的条件包括:仲裁裁决书为有效执行根据,执行当事人适格,债务人拒绝履行债务,符合执行时效的规定,受申请的执行法院具有管辖权;第2节增加不予执行仲裁裁决的程序、不予执行仲裁裁决的法律后果。
  
  综上所述,考生在准备2010年司法考试中,对民事诉讼和仲裁制度的复习,依然还应围绕在本学科中的重点、难点和热点问题进行。热点问题及为考试年度前新近颁布的法律、司法解释,特别是其中新增加、新修订的内容。一般来讲,热点问题往往也是本学科中难点和重点的问题,因此,对于三点合一的问题必须要掌握,这些往往会成为当年考察的主要内容之一。具体如下:
  
  民事诉讼法学总论部分:
  
  (一)重点和难点:
  
  总论部分:基本原则和基本制度(辩论原则、处分原则;合议制度、公开审判制度、回避制度);主管与管辖(法院审理民事案件与其他机关的关系,级别管辖,地域管辖,移送管辖,指定管辖);当事人(原、被告的确定,必要共同诉讼人,第三人,代理人);证据与证明(在具体案件中区分证据的种类,明确要证明的对象以及举证责任的分担,举证时限制度,证据交换制度,证据的收集、认证的规则);法院调解(法院调解适用的范围和时间,先行调解的案件范围,二审和再审程序中调解的具体运用,调解协议与调解书,不需要制作调解是的具体情形,诉讼和解);留置送达的条件;财产保全和先予执行的条件以及措施的具体规定;罚款和拘留的具体运用。
  
  (二)热点问题:
  
  一、《侵权责任法》的颁布对民事诉讼的影响,具体体现为:
  
  1.具体案件中当事人的确定。例如:在第六章规定的机动车交通事故责任中,如果涉及诉讼,只要侵权人交纳机动车强制保险的,保险公司一定是被告;即保险公司和侵权人为共同被告。
  
  2.特殊举证责任分担的规定。特别要注意与现行民事诉讼规范不一致的规定。即在医疗事故侵权案件中,《侵权责任法》第五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。也就是说,在医疗事故侵权案件中,依然采取过错责任原则。这与《民事证据规定》第4条8项“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”有冲突,应当以《侵权责任法》的规定为准,《民事证据规定》中相应的部分失效,即医疗机构不需要为不存在过错承担举证责任。
  
  二、针对2002年《民事诉讼证据规定》中新增设的“举证期限”制度,在实务中存在的问题,最高人民法院颁布实施关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证时限规定的通知(2008年12月11日),该通知一共十项,针对具体问题举证期限的确定作了明确规范。包括:(1)关于第三十三条第三款规定的举证期限问题。(2)关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。(3)关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。(4)关于对人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限问题。(5)关于增加当事人时的举证期限问题。(6)关于当事人申请延长举证期限的问题。(7)关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。(8)关于二审新的证据举证期限的问题。(9)关于发回重审案件举证期限问题。(10)关于新的证据的认定问题。这些具体问题中举证期限的确定要么可以不受“法院指定不得少于三十日”的限制,要么涉及举证期限重新指定的问题,还为“新证据”的界定提供了参考因素。#p#分页标题#e#
  
  民事诉讼法学分论部分:
  
  (一)重点和难点
  
  分论部分:第一审程序(法院在审查起诉是对特殊情况的处理,按撤诉处理、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结的法定情形和具体使用,简易程序的适用范围和特点);第二审程序(上诉人的确定,受理的效力,案件的审理范围,审理方式,裁判的方式及具体适用);再审程序(当事人申请再审的范围、事由和方式,对当事人再审申请的受理和审查程序,再审案件的审理法院,再审案件的审理程序);执行程序(主要集中在一般规则:如执行管辖、执行行为异议,申请提级执行或指令执行,执行异议,执行和解、委托执行、执行承担等,还有特殊执行措施)。
  
  这部分的考察侧重法条的具体规定,特别是特殊情形的规范一定要掌握。
  
  (二)热点问题:
  
  一、2008年4月1日生效的新《民事诉讼法》,其中有关审判监督程序的修改有七个条文,涉及到申请再审管辖、再审事由、申请再审的审查程序和审查期限等内容。这次民诉法的修改既有对原规定的完善,也有新确立的制度。为了使当事人的申请再审权利进一步落到实处,有必要尽快通过司法解释予以细化,增强可操作性。因此,最高人民法院颁布关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释(2008年11月10日最高人民法院审判委员会第1453次会议通过,自2008年12月1日起施行)。该解释共四十三条,主要是针对修正后民诉法相关条文所作的配套解释。包括:当事人申请再审提交的材料,再审申请的受理、审查方式和范围、审查事由的进一步明确,以及审查程序中特殊情形的处理;再审案件的具体审理程序,包括审理法院、审理方式和程序、再审的审理范围、再审审理程序中特殊情形的处理、再审裁判;案外人申请再审的条件以及审理。
  
  二、2008年4月1日生效的新《民事诉讼法》,其中关于执行程序或者与执行程序有关的修改有11个条文,涉及到执行措施、执行管辖、执行救济、执行机构、申请执行期间、执行通知、被执行人报告财产、执行威慑机制等多项内容。这次民事诉讼诉法的修改既有对原规定的完善,也有新确立的制度,为了确保修改后的民事诉讼法能够正确适用,最高人民法院颁布实施了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(2008年9月8日由最高人民法院审判委员会第1452次会议通过。自2009年1月1日起施行),该解释共四十条,主要是针对修正后民诉法相关条文所作的配套解释。包括:明确了管辖争议和异议问题的解决;对违法执行行为的审查程序更加规范和明确;对申请提级执行和指令执行的救济加以条件限制,即限于对有条件执行的案件而怠于执行的案件;案外人异议问题可以通过专门诉讼解决;对分配方案不服,可提起专门诉讼;明确了报告财产的报告程序、内容和审核;进一步明确了限制出境的对象以及措施解除的条件。
  
  仲裁法学
  
  本部分的重点内容集中在其不同于诉讼的制度和程序,以及仲裁与诉讼的关系。具体包括:基本制度(一裁终局,或裁或审),仲裁协议(有效性的确定机构,有效要件,效力以及效力的扩张,独立性),仲裁程序(仲裁当事人,仲裁员的确定,仲裁和解与调解,仲裁保全,裁决书的作出),仲裁的司法监督(撤销和不予执行的条件,法定情形,法院的处理)。

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