司考民法重难点：行为成立与生效

　　民法上成立与生效是两个概念，所以大家在把握上要明确

　　（一）   成立——是否存在“民事行为”

　　一般成立要件：

　　1、主体；

　　2、意思表示；

　　3、标的

　　要点：“意思表示”

　　1、 意思：“法效意思”——希望发生“法律上”——即“民法上”效果的主观愿望。

　　2、 表示：表达于外，使人知晓——明示（口头、书面）、默示（行为、沉默）

　　注意：不考虑合法性问题

　　意义：无意思表示，法律行为不成立；无民法上的意思表示，民事法律行为不成立

　　【合同法意见（二）2】当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

　　特别成立要件：1、双方、多方法律行为——合意；

　　2、实践法律行为——交付标的物

　　3、要式法律行为——满足法定、约定形式

　　注意：要式合同中，不具有法定、约定形式的，两种结果：

　　A、原则上，合同不成立

　　B、有履行行为，可弥补形式上的缺陷

　　（二）生效——意思表示合法

　　生效要件：

　　1、主体——具有行为能力；

　　2、意思表示——真实；

　　3、标的——合法

　　生效与成立的关系：

　　原则上，时间重合——“行为成立，合法的，同时生效”

　　考点：特殊问题——意思表示“成立、合法”，但不“生效”的情形有哪些？

　　附延缓条件、附始期的合同——条件成就、期限届满前【民通62】

　　需要办理审批手续的合同——合同签订后，批准前

　　注意：担保物权合同中，物权与债权的区分——

　　强制登记下的抵押登记，是“抵押权”的成立条件，非“抵押合同”的成立条件

　　【物权法15】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　【物权法187】应当办理抵押登记的抵押权，抵押权自登记时设立。

　　质物交付，是“质押权”的设立要件，非“质押合同”的成立条件

　　【物权法212】质权自出质人交付质押财产时设立。

　　民法相关：（1）民法试题（2）民法测试（3）民法试题讨论（4）民法复习指导

　　作者：司考明师杨长庚 访问：杨长庚老师最新发表的日志

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