钟秀勇十大样板题·民法（2010年版）

　　前言：所谓“样板题”，指触及民法核心考点，构造巧妙，难度适切，信息量大，具有范式价值，并作为此后反复考查到的知识点出题模板的司法考试真题。样板题之所以存在，源于样板题本身所具有的特点与品质。样板题具有三大特点：第一，涉及非考不可的知识点；第二，精美绝伦，为同类题目中的“集大成者”，堪称“题王”，难以超越，被有意或无意地援为出题之典范；第三，没错误，少争议，受喜爱。样板题有两大卓越功能：第一，管用。掌握样板题背后的法律规范，在当年的考试中都能颇有斩获，有求必应。第二，好用。熟悉样板题的结构与特点，在当年的考试中定能反应敏捷，一针见血，直捣黄龙，以杜“模棱两可，颇费踌躇”之苦。

　　八年抗战（2002年至2009年），民法也形成一些样板题。2009年7月，笔者将总结的“民法十大样板题”绍介给广大考友，并郑重声明，“掌握这十大样板题，在2009年至少可得35分”。这一承诺通过了历史的检验。今年，携同样之自信，添空前之注意，笔者再度总结归纳“2010年十大民法样板题”，作详细解析，简略指引，希望大家搞定这些题目后，在2010年的考试中可以直接获得35分。

　　样板1：一物数卖

　　（2006－3－91、92、93）房地产开发企业甲急欲其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。请回答91－93题。

　　91. 下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

　　A. 甲、乙之间买卖合同有效

　　B. 甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　　C. 甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　　D. 丙应负担房屋被焚毁的风险

　　92. 下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？

　　A. 合同因欺诈而可撤销

　　B. 合同因自始履行不能而无效

　　C. 合同因无权处分而效力待定

　　D. 如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

　　93. 下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？

　　A. 若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

　　B. 若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

　　C. 乙对房屋的占有为善意、自主占有

　　D. 乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

　　【考点提炼】

　　1. “房地产开发企业甲”。《商品房买卖合同解释》只调整“房地产开发企业”作为出卖人的房屋买卖合同，商品房买卖中，买受人有权对出卖人主张“已付房款双倍”的惩罚性赔偿责任仅限于《商品房买卖合同解释》第8、9、14条规定的七种情形。这就意味着，房屋的买受人可以主张“已付房款双倍”的惩罚性赔偿的前提条件有二，缺一不可：第一，出卖人为房地产开发企业；第二，符合七种法定情形。

　　2. “最后1套别墅”。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。” “一物数卖”中经常考这一知识点。本题中，甲就同一房屋与乙、丙签订的两个买卖合同都是有效的，甲给丙办理过户登记后，甲对乙构成违约，乙可以对甲主张违约责任，由于甲再给乙办理过户登记“在法律上就是不可能的”，乙只能请求甲支付违约金或者赔偿损失，不能要求甲承担给“自己办理过户登记”之实际履行的违约责任。

　　基于同样的道理，如果A将自己收藏的某画先后与B、C签订买卖合同，并将该画交付给C。则B不能请求A承担交付该画之实际履行的违约责任，只能请求A承担支付违约金、适用定金罚则、或者赔偿损失的违约责任。

　　3. “要约的有效期为1个月”。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”本题中，甲确定“要约的有效期为1个月”，根据出题人倾向的观点，该要约为不可撤销的要约，其法律意义在于，即使甲发出撤销要约的通知，且撤销通知于乙、丙发出承诺通知之前到达乙、丙，也不能发生撤销的效果，要约依然有效，乙、丙作出的承诺通知于此1个月内到达甲的，合同依然成立、生效。

　　4. “甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记”。这一表述包含下列考点：①根据《物权法》第9条，甲、乙之间买卖房屋的法律关系属于“基于法律行为的不动产物权变动”，没有给乙办理过户登记，乙不能取得房屋的所有权，甲依然享有房屋的所有权。②根据《物权法》第15条确立的“区分原则”，没有给乙办理过户登记，不因此影响甲、乙之间买卖合同的效力，如果没有其他无效事由，甲、乙之间的买卖合同有效。甲、乙之间买卖合同有效的主要意义在于，如果甲具有违约行为，乙有权对甲主张违约责任。③《物权法》第34条规定的返还原物请求权。甲虽然还是所有权人，如果甲后悔，甲对乙不享有返还原物请求权。因为《物权法》第34条规定的返还原物请求权的构成要件有三：第一，请求权人为物权人；第二，请求时，请求返还的标的物存在；第三，被请求权人是“现时”的无权占有人。本题中，甲、乙之间的买卖合同有效，乙对房屋的占有是基于有效的债权而占有，乙相对于甲为有权占有人，甲不能对乙行使返还原物请求权，甲无权要求乙将房屋返还给自己。④根据《合同法》第142条，在买卖合同中，合同生效后，合同消灭之前，如果买卖标的物因为不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。本题中，在甲、乙的买卖合同中，房屋已经交付，虽然没有办理过户登记，但不影响风险的移转，乙应当承担风险。乙承担风险意味着，乙虽然没怎么得到房屋，甲也不需要重复履行，但乙应当继续支付价款，已经支付的价款，不得甲请求返还。

　　5. “第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记”。这一表述包含下列考点：①“不知情”三字表明，甲、丙没有“恶意串通”的情形。在司法考试中，“知情”就等于“恶意串通”（尽管在民法理论中，二者不能等同）。根据《合同法》第52条第二项以及《商品房买卖合同解释》第10条的规定，在一物数卖中，如果第二个买卖合同的当事人恶意串通，则第二个买卖合同无效。本题中，既然甲、丙不存在恶意串通，损害第三人利益的情形，甲、丙的买卖合同有效。《合同法解释（二）》第15条重申，一物数卖的，只要出卖人订立每一个买卖合同时都享有处分权，且没有其他无效事由，原则上每一个买卖合同都是有效的。数个买受人中，谁办理了不动产的过户登记或者受让了动产的交付，谁就取得所有权。不能取得所有权的买受人，可以对出卖人主张违约责任。②根据《物权法》第9条，给丙办理过户登记后，丙取得房屋所有权，甲对房屋的所有权消灭。③根据《物权法》第34条，丙有权对乙行使返还原物请求权。由于甲、乙之间的买卖合同有效，乙相对于甲为有权占有人，甲不能对乙行使返还原物请求权。但是，乙是基于有效的买卖合同取得的有权占有，而合同的效力具有相对性，所以乙的有权占有也有相对性（基于债权取得的有权占有都具有相对性），对于新的所有权人丙，乙属于无权占有，丙有权对乙行使返还原物请求权。与此不同，基于物权取得的有权占有才具有绝对性。例如，甲将手机借给乙，乙擅自以自己的名义质押给不知情的丙，甲得知情况后，将手机所有权转让给丁。本例中，由于丙善意取得质权，所有所有权人甲不能对丙行使返还原物请求权。同时，丙是基于质权取得的有权占有，而物权具有绝对性，丙的有权占有也具有绝对性，新的所有权人丁也不能对丙行使返还原物请求权。④根据《合同法》第142条，在甲、丙的买卖合同中，由于标的物没有交付，虽然已经办理了过户登记，风险应当由甲承担，丙不承担风险。风险由甲承担意味着，如果房屋因为不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，甲已经收取的价款应当返还，没有收取的不得继续收取。⑤甲与乙签订买卖合同后，又将房屋出卖给丙，且给丙办理过户登记手续，乙确定不能取得房屋所有权。根据《商品房买卖合同解释》第8条的规定，乙有权解除合同，要求赔偿损失，并有权再主张不超过已付房款双倍的惩罚性赔偿。

　　6. “第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同”。这一表述包含下列考点：①甲构成欺诈，甲、丁之间的买卖合同属于可撤销的合同。根据《合同法》第54条以及《民法通则意见》第68条的规定，欺诈有四个构成要件：第一，一方故意告知虚假情况或者隐瞒真实情况；第二，使对方陷入错误；第三，对方因为错误作出不真实的意思表示；第四，欺诈就有不正当性。本题中，甲故意告知虚假情况，丁陷入错误（题目用“不知情”表示），作出了不真实的意思表示，甲的欺诈具有不正当性。因此，丁享有撤销甲、丁间买卖合同的撤销权。②甲构成无权处分，甲、丁之间的买卖合同为效力待定的合同。甲将房屋过户给丙以后，又将房屋出卖给丁，构成无权处分，根据《合同法》第51条的规定，甲、丁之间的买卖合同也属于效力待定的合同。可见，司法考试采用多重法律因果关系理论，认为可撤销的合同与效力待定的合同可以并存。③根据《商品房买卖合同解释》第9条的规定，甲将房屋过户给丙后，故意隐瞒真实情况，又将房屋出卖给丁，丁有权请求甲赔偿损失，并再请求甲赔偿不超过已付房款双倍的惩罚性赔偿。

　　7. “第26日，该别墅被意外焚毁”。这一表述包含下列考点：①房屋被意味焚毁（不可归责于双方当事人），表明出卖人或者买受人对房屋的毁损、灭失都没有过错，因为不属于违约或者侵权的问题，属于买卖合同的风险负担问题。在甲、乙的买卖合同中，由于标的物已经交付，由乙承担风险；在甲、丙的买卖合同中，由于标的物没有交付，由甲承担风险。真正倒霉的人是乙。②《合同法》第107条对违约责任采用无过错归责原则，债务人违约的，唯一的法定免责事由是不可抗力。根据《合同法》第117条，不可抗力有三个要素，即不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。而房屋被意外焚毁仅属于意味事件，不属于不可抗力。所以，在甲、丙的买卖合同中，甲尚未向丙履行交付房屋的义务，现在因为意外事件不能履行交付房屋的义务，丙有权请求甲承担违约责任。同理，在甲、乙的合同中，甲尚未给乙办理过户登记，现在甲由于一物二卖不能对乙履行过户登记的义务，构成违约，乙有权请求甲承担未能办理过户登记的违约责任。根据《合同法》第149条的规定，风险由乙承担，不影响乙对甲主张违约责任。

　　【答案解析】

　　91. 选A。根据《物权法》第15条确立的区分原则，没有给乙办理过户登记，不因此影响甲、乙之间买卖合同的效力，A正确。由于丙不知情，甲、丙不存在恶意串通的情形，甲、丙的买卖合同也有效，B错误。甲由于房屋的意外焚毁这一意外事件而不能对丙履行交付房屋的合同义务，不属于因为不可抗力不能履行合同义务，无免责事由，甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，C错误。在甲、丙的买卖合同中，由于房屋没有交付，风险应当由甲承担，D错误。

　　92. 选ACD。甲的行为构成欺诈，根据《合同法》第54条，甲、丁之间的买卖合同为 可撤销的合同，A正确。我国《合同法》没有规定独立的履行不能制度。甲、丁之间的买卖合同的确属于自始主观履行不能，但认为甲、丁的合同因为自始履行不能而无效并无法律依据。退一步讲，即使根据民法理论，仅自始客观履行不能的合同才是无效，而自始主观履行不能的合同并非无效。本题中，甲、丁之间的买卖合同属于自始主观履行不能。因此，B错误。甲在与丁订立买卖合同时，已经没有处分权，根据《合同法》第51条，甲、丁的买卖合同为效力待定的合同，C正确。甲在与丁订立买卖合同的过程中，违反了基于诚实信用产生的忠实、照顾、告知等先合同义务，因此给丁造成合理信赖利益损失的，根据《合同法》第42条，丁在撤销合同后，有权请求甲承担缔约过失责任。

　　93. 选AC。乙相对于新的所有权人丙属于无权占有人，因此丙有权对乙行使返还原物请求权，请求丙搬离房屋，A正确。根据《物权法》第9条的规定，基于法律行为的不动产物权变动，以登记为生效要件，甲一房数卖，给丙办理过户登记，应当确认丙取得了房屋的所有权，所以，B错误。C选项略有瑕疵。应该将C选项的表述修改为“相对于丙而言，乙对房屋的占有为善意、自主占有”，因为，乙对甲构成有权占有，有权占有是谈不上善意与恶意的问题的，善意占有与恶意占有是对无权占有的再分类。相对于丙而言，乙没有占有的权利，为无权占有，但是丙不知道也不应当知道自己没有占有的权源，所以乙为善意占有（而非恶意占有）；乙作为房屋的买受人，是以据为己有的意思而占有，属于自主占有（而非他主占有），C正确。根据《物权法》第244条的规定，无权占有的标的物毁损、灭失的，占有人应当将保险金、补偿金或者赔偿金返还给权利人。三金不足以弥补损失或者没有三金的，分三种情况处理：第一，善意的自主占有人，不管是否具有过错，都不承担损害赔偿责任；第二，善意的他主占有人，有过错的承担赔偿责任，没有过错的，不承担赔偿责任；第三，恶意的占有人，无论自主占有还是他主占有，不管是否具有过错，都应当承担赔偿责任。本题中，乙相对丙为善意的自主占有人，对于标的物的毁损灭失不管是否具有过错，都不承担赔偿责任。现在房屋被意外焚毁，乙显然不承担责任，D错误。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板2：返还原物请求权

　　（2007－3－94、95、96）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94－96题。

　　94. 如王某生前或者王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A. 王某无权请求丁某返还房屋

　　B. 王某有权请求丁某返还房屋

　　C. 小王无权请求丁某返还房屋

　　D. 小王有权请求丁某返还房屋

　　95. 如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A. 杜某无权请求丁某返还房屋

　　B. 杜某有权请求丁某返还房屋

　　C. 杜某无权请求叶某返还房屋

　　D. 杜某有权请求叶某返还房屋

　　96. 关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是：

　　A. 交付标的物是房屋买卖合同的有效要件

　　B. 小王须将所继承的房屋登记在自己名下，才能将其所有权移转给杜某

　　C. 房屋所有权移转自记载与不动产登记簿时发生效力

　　D. 该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料

　　【考点提炼】

　　1. “丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记”。这一表述包括以下考点：①基于法律行为的不动产物权变动规则。根据《物权法》第9条，买卖房屋的，房屋所有权自办理过户登记时移转。给丁某办理过户登记前，丁某不能取得房屋所有权，王某依然享有房屋的所有权。②区分原则。根据《物权法》第15条的规定，没有给丁某办理过户登记，不因此影响王某与丁某之间买卖合同的效力。王某与丁某的房屋买卖合同已经生效。③返还原物请求权。根据《物权法》第34条，返还原物请求权有三个构成要件（第一，请求人为物权人；第二，被请求人是“现时”的无权占有人；第三，请求时，标的物依然存在）。本题中，王某与丁某间的买卖合同有效，丁某属于基于有效的买卖合同之有权占有人，因此，王某对丁某不享有返还原物请求权，王某无权请求丁某返还房屋。

　　2. “丁某接收房屋作了装修，出租给叶某，租期为2年”。这一表述包含以下考点：①出租他人之物的租赁合同的效力。虽然《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定，非法转租合同无效（例如A将房屋出租给B，B未经A的同意，将房屋转租给C的，B、C之间的转租合同无效，A自知道或者应当知道非法转租之日起6个月未表示异议的，视为同意转租，B、C之间的转租合同视为合法转租，自始有效），但是，根据《合同法》第228条的规定，只要不是非法转租和违章建筑的出租，出租人对租赁物不享有所有权的，不影响租赁合同的效力。换言之，出租人对租赁物不享有处分权的，优先适用《合同法》第228条，不适用《合同法》第51条，丁某与叶某之间的租赁合同有效，而非效力待定。②返还原物请求权。王某与叶某之间虽无直接法律关系，但叶某相对于所有权人王某属于有权占有，王某无权请求叶某返还房屋。叶某取得的有权占有属于基于“占有连续的有权占有”。本题符合“占有连续”的两个要件：第一，叶某的占有来自于丁某占有的移转；第二，丁某作为房屋的买受人，在所有权移转之前，有权出租，丁某有权不经王某的同意，将房屋的占有移转于叶某。综上，王某无权请求叶某返还房屋。

　　3. “王某因病去世，全部遗产由其子小王继承”。这一表述包含下列考点：①非基于法律行为的物权变动。根据《物权法》第29条，王某去世时，其唯一继承人小王即取得房屋的所有权。由于属于非基于法律行为的物权变动，即使没有办理“宣示登记”，王某死亡之时，就是小王取得房屋所有权之时，小王通过继承取得房屋所有权不以登记到自己名下为生效要件。②根据《物权法》第31条，小王取得房屋所有权虽然不以登记为生效要件，但是，在“宣示登记”之前，小王取得的房屋所有权属于不完整的所有权，小王没有处分权。换言之，小王未经登记不得处分，处分的，不发生物权效力。③返还原物请求权。根据《继承法》第33条，小王继承房屋所有权，应当在遗产价值的限度内清偿被继承人王某生前所负的债务。王某生前所负的债务之一就是与丁某的房屋买卖合同尚未获得清偿，所以，小王应当替代王某成为该买卖合同的出卖人，如此一来，丁某相对于小王就是基于有效的买卖合同而占有房屋，小王作为房屋的所有权人，在房屋出卖前，小王无权请求权丁某返还房屋。《继承法》第33条属于本题的关键与转折。

　　4. “小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记”。这一表述包含以下考点：①一物数卖时买卖合同的效力。小王与杜某订立买卖合同时享有所有权，且不存在恶意串通的情形（题目没有说杜某“知情”），小王与杜某之间的买卖合同有效。②基于法律行为的不动产物权变动规则。根据《物权法》第9条，已经给杜某办理了过户登记，杜某取得该房屋的所有权，小王对房屋的所有权消灭。需要注意的是，根据建设部2007年颁布的《房屋登记办法》的规定，在给杜某办理过户登记时，应当向登记到小王名下，再从小王名下过户到杜某名下，不能直接从王某名下过户到杜某名下。所以，既然题目交代已经给杜某办理了过户登记，表明小王已经办理了“宣示登记”，出卖给杜某属于有权处分。③买卖不破租赁。《合同法》第229条规定，租赁期间，租赁物的所有权发生变动的（除《物权法》第190条、《城镇房屋租赁合同》第20条规定的除外情形），租赁合同对新的所有权人继续有效。本题中，租赁期间，房屋的所有权由杜某取得，为了保护承租人叶某的利益，应当适用买卖不破租赁，即原租赁合同的权利、义务内容维持不变，换出租人，将出租人由丁某换为杜某。④返还原物请求权。既然叶某与杜某之间存在有效的租赁合同，叶某相对于杜某为有权占有人，杜某无权请求叶某返还房屋。与此不同，尽管丁某相对于王某、小王属于有权占有，由于丁某是基于债权取得的有权占有，其有权占有具有相对性，丁某相对于新的所有人杜某构成无权占有，杜某有权请求丁某返还房屋。

　　【答案解析】

　　94. 选AC。根据《物权法》第15条的区分原则，王某与丁某之间的买卖合同有效，丁某对房屋的占有属于有权占有，王某无权请求丁某返还房屋，A正确，B错误。根据《继承法》第33条，小王应当清偿王某生前所负担的买卖合同上的债务，如此，丁某相对于小王构成有权占有，房屋出卖给杜某之前，小王无权请求丁某返还房屋，C正确，D错误。

　　95. 选BC。丁某基于买卖合同对王某、小王构成有权占有，但是基于债权取得的有权占有具有相对性，丁某相对于杜某则属无权占有人，杜某有权请求丁某返还房屋，A错误，B正确。根据《合同法》第229条规定的买卖不破租赁，叶某和杜某之间建立了新的租赁合同关系，叶某相对于杜某构成有权占有，杜某无权请求叶某返还房屋，C正确，D错误。

　　96. 选BCD。根据《民法通则》第55条，买卖合同的有效要件有三：第一，行为人具有相应的行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律的强制性规范或者公共利益。买卖合同不是实践合同，不以标的物的交付为合同的生效要件，A错误。根据《物权法》第31条，B正确。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”故C正确。《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”故D正确。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板3：人格权与着作权

　　1.（2004－3－62）某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上，经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？

　　A. 某影楼侵害了甲的肖像权

　　B. 某影楼享有甲写真照片的版权

　　C. 某影楼的行为构成违约

　　D. 制药公司的行为侵害了甲的隐私权

　　【考点提炼】

　　1. “影楼为甲免费拍写真集”。这一表述涉及以下考点：①委托作品着作权归属的原则规定。根据《着作权法》第17条，委托创作的作品，其着作权的归属按照约定处理，没有约定或者约定不明确的，着作权由受托人享有（即由作品他妈享有）。本题中，写真照片的着作权应由影楼享有。同时，根据 《着作权解释》第12条，委托作品的着作权由受托人享有的，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。②委托作品着作权归属的例外规定。例外有二：第一，根据《着作权解释》第13条，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，着作权归报告人或者讲话人享有。着作权人可以支付执笔人适当的报酬。第二，根据《着作权解释》第14条，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对着作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，着作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，着作权人可以向其支付适当的报酬。

　　2. “后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上”。这一表述背后的考点是：①侵犯肖像权的构成要件。根据《民法通则》第100条，侵权肖像权的构成要件有二：第一，未经允许使用他人的肖像；第二，以营利为目的。本题中，制药厂侵犯了甲的肖像权。②侵权隐私权的行为。根据民法理论，自然人享有隐私权（法人、其他组织无隐私权），侵犯隐私权的行为有五种：第一，窃取、刺探他人的隐私；第二，未经隐私权人允许，擅自披露他人的隐私，无违法阻却事由的；第三，擅自侵入他人私生活空间的；第四，窃听、跟踪、监听、监视、打骚扰电话等妨害他人私生活安宁的行为；第五，侵犯他人通信秘密的行为。但是，隐私权有一个重要特点，如果隐私权人自己披露了隐私，则隐私权消灭，他人进一步公开的行为不构成侵权隐私权。本题中，甲允许影楼利用该写真照片，甲自己公开了隐私，制药厂在药品上使用该照片的行为没有侵犯甲的隐私权。

　　3. “制药公司是从该影楼花500元买到该照片的”。这一表述涉及的考点是：教唆、帮助侵权。根据《侵权责任法》第9条第一款，教唆、帮助完全民事行为能力人侵权的，构成共同侵权，教唆人、帮助人与加害人承担连带责任。本题中，影楼为制药厂侵权肖像权的行为提供了帮助行为，影楼与制药厂构成共同侵权，应当承担连带责任。

　　【答案解析】

　　本题的正确答案为ABC。根据《民法通则》第100条，制药厂侵犯了甲的肖像权，影楼构成帮助侵权，A正确。根据《着作权法》第17条，甲委托影楼创作的委托作品，无约定时，应由受托人影楼取得着作权，B正确。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这一规定表明，合同债务人违反主给付义务、从给付义务、附随义务中的任何一种，都构成违约。本题中，甲与影楼之间成立了肖像使用合同，即使合同没有明确约定影楼不得将照片提供给他人使用，基于诚实信用原则，影楼也负有不得将照片擅自提供给他人使用的附随义务。影楼的行为构成违约，C正确。甲自己许可影楼公开使用该写真照片，照片上的隐私信息经甲的允许而公开，该隐私信息上的隐私权已经被用尽，制药厂进一步公开该隐私信息的行为不构成对甲隐私权的侵权，D错误。

　　2.（2006－3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

　　A. 乙公司侵犯了甲的发表权

　　B. 乙公司侵犯了甲的复制权

　　C. 乙公司侵犯了甲的肖像权

　　D. 丙书店应当承担侵权责任

　　【考点提炼】

　　1. “甲在某网站上传播其自拍的生活照”。这一表述背后的考点为“发表权一次用尽”。其内容是：①《着作权法》规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利。”发表权是着作权人享有的着作人身权，着作权人有权决定是否将已经创作的作品公之于众，他人擅自将着作权人未发表的作品公之于众的，属于侵权发表权的行为。发表权有保护的期限，自作品创作完成时即受保护，截至于作者死亡后的第50年的12月31日。②《审理着作权民事纠纷案件解释》第9条规定：“着作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指着作权人自行或者经着作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”据此，如果着作权人自行或者授权他人将作品公之于众，使不特定的第三人处于可得而知的状态，则不论公众是否知晓，发表权均已经用尽，他人进一步公开的行为不会侵犯发表权。在此需要注意两点：第一，公开的对象须为不特定的人，如果仅向特定的多数人公开，而没有向不特定的多数人公开，则发表权没有用尽。第二，仅着作权人自行或者许可他人将作品公之于众，发表权才会被用尽，如果他人擅自将作品公之于众，着作权尚未用尽，依然受到保护。③《着作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”

　　2. “乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书”。这一表述背后的知识点包括：①根据《民法通则》第100条的规定，乙以营利为目的，擅自使用甲的肖像，侵害了甲的肖像权。②乙擅自复制甲享有着作权的照片，且无合理使用等抗辩事由，侵害了甲对生活照享有的着作权中的复制权。③

　　3. “丙书店购进该书销售”。这一表述涉及的考点为“善意销售”。《专利法》第70条、《商标法》第56条第三款、《着作权法》第48条都规定了善意销售规则。善意销售原则的含义是：①销售侵犯着作权、专利权、商标权之产品均为侵权行为。②知识产权侵权采无过错归责原则，仅损害赔偿采用过错责任原则。因此，侵权物品的销售者，即使不知自己销售的是侵犯知识产权的产品（即善意销售人），也构成侵权，应当承担停止侵害、销毁侵权物品、返还侵权所得等责任；善意销售者只是不承担损害赔偿责任而已。③综上，在司法考试中，“善意销售人构成侵权”的表述是正确的。同理，“善意销售人不承担赔偿责任”的表述也是正确的。

　　【答案解析】

　　本题正确的答案为BCD。甲将其享有着作权的作品上传到网络上，即使没有一个人看到过这幅照片，其作品已经处于“使第三人可得而知的状态”，其作品已经“公之于众”，甲的发表权用尽，乙就不会再侵害甲的发表权，A错误。《着作权法》第10条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”据此，B正确。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”据此，C正确。《着作权法》第10条规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”据此，丙书店购进该书销售，属于行使甲对照片发行权的行为，即使丙主观上为善意，亦构成侵权，D正确。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板4：转租、房屋承租人的优先购买权、买卖不破租赁

　　1.（2004－3－59）冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？

　　A. 冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁

　　B. 冯某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金

　　C. 冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失

　　D. 冯某有权要求翁某承担违约责任

　　【考点提炼】

　　1. “口头约定将一处门面房租给张某”这一表述涉及的考点为不定期租赁合同。租赁合同具有下列三种情形之一的，为不定期租赁合同，出租人与承租人均享有任意解除权，可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人：①《合同法》第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”②《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，视为不定期租赁。”③《合同法》第236条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有表示异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”

　　2. “张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意”涉及的考点为合法转租。合法转租指承租人不退出租赁关系，并经出租人同意，将租赁物以自己的名义出租给次承租人，由次承租人向承租人支付租金的情形。假设A为出租人，B为承租人，C为次承租人，合法转租包括以下知识点：

　　①违约责任的相对性。包括两方面的内容：第一，因C的过错导致租赁物毁损、灭失的，A不能请求C承担违约责任（因A、C间无合同关系），只能请求C承担侵权损坏赔偿责任；但A有权请求B承担违约责任（《合同法》第224条第一款）。第二，A无权请求C向自己支付租金（符合《合同法》第73条规定的代位权形式条件的情形除外）。

　　②超期转租部分无效。《城镇房屋租赁合同解释》第15条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”

　　③转租租金超过原租金的部分不构成不当得利。《合同法》第225条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”据此，在租赁合同有效期间，承租权包含对租赁物收益的权能，承租人有权取得租赁物上的法定孳息（不过，根据《物权法》第116条，如无约定，承租人无权取得天然孳息），承租人取得的转租租金具有法律上的原因，不构成不当得利。例如：A将房屋出租给B，每月租金1000元，B经A同意将房屋转租给C，每月租金1200元。其中200元差价不构成不当得利，应由B取得。

　　④返还原物请求权的问题。A、C之间虽然没有直接的合同关系，C也是基于债权而取得的有权占有，但是，C相对于A属于有权占有，所有权人A不得对C行使《物权法》第34条规定的返还原物请求权。C相对于A的有权占有为“基于占有连续的有权占有”。占有连续需要两个要件：第一，C对房屋的直接占有移转于A；第二，A享有将其直接占有移转给C的权利。在合法转租中，C对房屋的占有成立占有连续。

　　⑤次承租人的代位清偿请求权。《城镇房屋租赁合同》第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”假设A将房屋出租给B，B经过A的同意将房屋转租给C。如果B不支付到期租金，经A催告后经过合理的期间仍不支付，根据《合同法》第227条的规定，A享有法定解除权，可以解除与B之间的租赁合同。如果A解除了与B之间的租赁合同，则占有连续消灭，C相对于所有权人A构成无权占有，A就有权对C行使返还原物请求权，可见，B不支付到期租金的行为影响到C的法律地位，C属于有法律上利害关系的第三人。C如果原意代为支付B欠付的租金，由于C属于有法律上利害关系的第三人，B不得提出异议，A不得拒绝。换言之，C代为支付B欠付的租金不仅是替代B履行义务，同时也是C的一种权利（称之为有法律上利害关系的第三人的代位清偿请求权）。与此不同，如果没有法律上利害关系的第三人D原意替B支付欠付的租金，如果B不提出异议，A也不拒绝，则第三人D的清偿有效；但是，如果B提出异议，或者A表示拒绝，则D不得代位清偿。

　　【答案解析】

　　本题的正确答案为AC。冯某与张某间的租赁合同租期为2年，但没有采用书面形式，根据《合同法》第215条，应视为不定期租赁，A正确。冯某与张某没有协议变更租金，张某转租多收的200元又不构成不当得利，所以冯某如果按每月1200元向张某收取租金欠缺法律上的依据，B错误。《合同法》第224条第一款规定：“出租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”此时，冯某有权对承租人张某主张违约损坏赔偿，或者对翁某主张侵权损坏赔偿，C正确。由于出租人冯某与次承租人翁某之间不存在直接的合同关系，在法无明文规定的情况下，冯某不得对翁某主张违约责任，D错误。

　　2.（2009－3－60）甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？

　　A. 甲有权要求解除与乙的租赁合同

　　B. 甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失

　　C. 甲有权要求丙搬出房屋

　　D. 甲有权要求丙支付租金

　　【考点提炼】

　　本题涉及非法转租。非法转租，指承租人不退出租赁合同关系，未经出租人同意，擅自将租赁物以自己的名义出租给第三人的行为。假设A将房屋出租给B，B未经A的同意，将房屋以自己的名义出租给C，非法转租包括下列四个知识点：

　　①出租人享有法定解除权。《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。因此，A享有法定解除权，有权解除A、B间的租赁合同。同时，根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条的规定，A应当自知道或者应当知道非法转租之日起6个月内行使解除权，期满未行使的，解除权的除斥期间届满，解除权消灭。

　　②非法转租取得的租金不构成不当得利。在A解除与B的租赁合同之前，承租人B享有取得租赁物之法定孳息的收益权能，B非法转租取得的租金具有法律上的原因，不构成不当得利，其法律依据为《合同法》第225条。但是，在A解除与B的租赁合同之后，B取得法定孳息的收益权能消灭，B如果拒不返还租赁物且继续出租的，所收取的租金均构成不当得利，A有权基于《民法通则》第92条的规定请求B返还不当得利。

　　③非法转租合同无效。《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。”据此，承租人B将房屋非法转租给C的，B、C间的非法转租合同无效；但是，如果A自知道或者应当知道B非法转租之日起6个月内未表示异议的，推定A同意转租，则B、C间的非法转租合同转化为合法转租，B、C间的转租合同自始有效。

　　④返还原物请求权。在非法转租中，C相对于A构成无权占有，所有权人A有权对C行使返还原物请求权。但A之返还原物请求权的行使因不同情况而有不同：第一，如果A解除与B间的租赁合同，A有权请求C将房屋返还给自己；第二，如果A未解除与B间的租赁合同，A有权请求C将房屋返还给B（如果请求返还给自己则侵害了B的承租权）。

　　【答案解析】

　　本题的正确答案是ABC。乙非法转租，根据《合同法》第224条第二款，出租人甲享有法定解除权，A正确。丙损坏房屋，乙对甲构成违约，甲有权乙承担违约损坏赔偿责任，B正确。在非法转租中，丙相对于所有权人甲构成无权占有，根据《物权法》第34条，甲有权对丙行使返还原物请求权，在甲解除租赁合同之前，甲有权请求丙将房屋返还给乙；在甲解除租赁合同之后，甲有权请求丙将房屋返还给自己，C正确。由于甲、丙之间不存在合同关系，根据合同的相对性，甲无权要求丙向自己支付租金，D错误。

　　3.（2002－3－32）某甲将私房三间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是：

　　A. 某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意

　　B. 某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售

　　C. 某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋

　　D. 如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行

　　【考点提炼】

　　1. 本题涉及的第一个知识点为房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”需要注意的是，仅房屋租赁合同的承租人享有优先购买权，房屋租赁合同之外的其他租赁合同的承租人并无优先购买权。房屋承租人的优先购买权包括以下内容：

　　①房屋承租人的优先购买权遭受侵害后的救济。《民通意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”需要特别注意的是：《民通意见》第118条已经被明令废止，新的法律依据是《城镇房屋租赁合同解释》第21条。该条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”据此，如果A将房屋出租给B，现A将房屋出卖给C时，A应当提前15天通知B，B在同等条件下享有优先购买权。如果A没有通知B就将房屋出卖给C，B不得主张A、C间的买卖合同无效。B在优先购买权受到侵害后的救济途径有二：第一，如果已经给C办理了过户登记，且办理登记时C为善意（不知承租人B的存在），则B不得行使优先购买权，B仅能以优先购买权受到侵害为由对A主张损害赔偿。第二，如果尚未给C办理过户登记，或者虽然办理了过户登记，但C为恶意（办理过户登记时知道承租人B的存在），则B依然可以行使优先购买权，B有权自知道或者应当知道之日起15日内行使优先购买权，对A发出强制缔约的要约，以同等的购买条件在A、B之间成立房屋买卖合同，并依据优先购买权优先办理过户登记（已经给C办理过户登记的，有权请求涂销该登记）。C因此不能取得房屋所有权时，有权依照有效的买卖合同请求A承担违约责任。

　　②在合法转租中，次承租人也享有优先购买权，且次承租人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。法律之所以赋予承租人以优先购买权，立法目的有二：第一，承租人以房屋为中心形成了相对稳定的生产与生活关系，赋予承租人以优先购买权，可确保该生产、生活关系不受影响；第二，实践“居者有其屋”的理念。因此，如果A将房屋出租给B，B经A同意将房屋出租给C，如果A将房屋出卖给D，则不仅承租人B享有优先购买权，次承租人C也享有优先购买权。如果，B、C均主张优先购买权，C的优先购买权优先于B。

　　③房屋承租人优先购买权的排除情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定，在下列四种情形下，房屋承租人不享有优先购买权：（a）房屋共有人行使优先购买权的；（b）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（c）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（d）第三人善意购买房屋且已经办理过户登记的。

　　2. 本题涉及的第二个知识点为买卖不破租赁。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条确立了买卖不破租赁制度（准确地说为所有权变动不破租赁制度）。根据买卖不破租赁制度，假设A将租赁物出租给B，在租赁期间，如果C因为买卖、赠与、互易、继承、企业合并等原因取得了租赁物的所有权，则新的所有权人C应当法定承受原租赁合同，即A、B间租赁合同的权利义务内容维持不变，自动将出租人换成C。根据《合同法》第229条的规定，买卖不破租赁不仅适用于房屋租赁合同，也适用于其他租赁合同。买卖不破租赁制度应注意以下内容：

　　①买卖不破租赁不仅适用于租赁合同，也适用于合法转租合同。例如：A将房屋出租给B，B经过A的同意将房屋转租给C。如果在租赁期间A死亡，D通过继承取得房屋的所有权，则不仅A、B间的租赁合同，B、C间的合法转租合同也适用买卖不破租赁。此时，应维持两个租赁合同的内容不变，将出租人自动由A换成D。

　　②买卖不破租赁也适用于所有权与租赁权混同的情形。例如：A将房屋出租给B，每月租金1000元，B经过A的同意将房屋出租给C，每月租金2000元。如果A将房屋出卖给C，则虽然C对房屋所有权与C对房屋的承租权发生混同，则为了维护承租人B的利益，B、C间的租赁合同并不消灭。B应当每月支付C租金1000元，C应当每月支付B租金2000元，双方均可主张抵销，抵销的后果为由C每月向B支付租金1000元。

　　③抵押权与买卖不破租赁。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由于买卖不破租赁制度的存在可能对抵押物变卖所得的价款存在不利影响，当租赁物上同时存在抵押权时，根据《物权法》第190条的规定，分别三种情况处理：（a）先出租，后抵押的，抵押权实现时依然适用买卖不破租赁。例如：A将房屋出租给B后，又将房屋抵押给C，如果C行使抵押权，房屋被D购买，依然适用买卖不破租赁。（b）先抵押，后出租的，如果抵押权没有登记，抵押权实现时依然适用买卖不破租赁。例如：A将汽车抵押给B，但没有办理抵押登记，此后，A未经B的同意将汽车出租给C（由于根据《物权法》第191条第二款的规定，A未经抵押权人B的同意只是不能转让抵押物，所以A、C之间的租赁合同有效）。如果B行使抵押权，汽车被D购买，依然适用买卖不破租赁。（c）先抵押，后出租的，如果抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁（此点为《城镇房屋租赁合同解释》第20条第一项重申）。例如：A将房屋抵押给B，此后，A未经B同意又将房屋出租给C（同理，根据《物权法》第191条第二款的规定，A、C间的租赁合同有效）。如果B行使抵押权，房屋被D购买，则不再适用买卖不破租赁，新的所有权人D无需法定承受A、C间的租赁合同。需要特别注意的是：此时虽然不适用买卖不破租赁，但是，在B行使抵押权，变卖抵押物时，房屋的承租人C可以行使优先购买权。换言之，此种情况下，房屋承租人C虽然不受买卖不破租赁制度的保护，但依然受到房屋承租人的优先购买权制度的保护。

　　④不适用买卖不破租赁另外两种情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条的规定，除了先抵押，后出租，抵押权已登记的不适用买卖不破租赁外，在下列两种情形下，亦不适用买卖不破租赁：（a）房屋在出租前已被人民法院依法查封的；（b）房屋租赁合同的当事人实现约定不适用买卖不破租赁的。

　　【答案解析】

　　本题的正确答案是C（当年的标准答案是BC）。即使出租人甲将房屋出卖给丙时未提前合理的期间通知承租人乙，根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条的规定，乙也不得主张甲、丙间的买卖合同无效，A错误。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定可推知，甲向丙出卖房屋，应当提前15天通知乙，B错误。房屋承租人乙享有在同等条件下优先于丙购买的权利，故C正确。不过，需要注意的是，如果丙善意购买且已经办理过户登记手续的，乙不得行使优先购买权，乙只能以其优先购买权受到甲侵害为由对甲主张损害赔偿。因此，C选项已经变得不再严谨了。如果丙购得房屋，根据《合同法》第229条，应适用买卖不破租赁，甲、乙之间的租赁合同由新的所有权人丙法定承受，丙无权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行，故D错误。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板5：着作权、邻接权的内容

　　1. （2008－3－65）甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？

　　A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播

　　B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权

　　C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬

　　D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

　　【考点提炼】

　　1. “某歌星演唱会”这一表述考查的知识点为“表演者权”。表演者权为一种邻接权，指表演者对作品的表演所享有的控制权。表演者权与表演权的重要区别有三：①表演者权是表演者对作品的表演活动所享有权利，属于邻接权；表演权属于作品的着作权人享有的许可他人公开表演作品或者机械表演作品的权利；②表演者权的客体是对作品的表演活动本身；表演权的客体是作品；③表演者权是一种综合性的权利，包括人身权与财产权；而表演权属于纯粹的财产权，不包含人身权的内容。

　　此外，还需注意三点：①只有对作品进行表演，才享有表演者权。因此，体育比赛的参与者并不享有表演者权。②无论表演的作品是否享有着作权，表演者均享有表演者权。因此，演唱民歌《茉莉花》的表演者对其表演享有表演者权。③表演者对同一作品的每一次表演均享有表演者权。

　　表演者权包括六项权利，其中前两项为人身权，后四项为财产权。《着作权法》第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其边沿的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”

　　2. “乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播”这一表述考查的知识点为广播组织者权。广播组织者权属于邻接权，指广播电台、电视台对自己制作的广播、电视节目信号（注意不是制作的节目，节目大多属于作品，制作者享有着作权），享有的控制权。广播组织者权包括两项权利：《着作权法》第44条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”

　　3. “丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD”这一表述考查的知识点为录音录像制作者权。录音录像制作者权属于邻接权，指录音制品、录像的首次制作者（即母带的制作者）对其制作的录音录像制品享有的控制权。录音录像制作者权包括四项权利：《着作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”

　　4. “丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租”这一表述考查的知识点为着作权中的出租权。出租权属于着作权中的财产权，指着作权人有偿许可他人临时使用作品的权利。把握出租权的关键在于，仅四种人享有出租权：①电影作品的着作权人；②以类似摄制电影的方法创作的作品（如电视剧、MYV）的着作权人；③计算机软件的着作权人（但计算机软件不是出租的主要标的的除外）；④录音录像制品的制作者。除此以外，其他的着作权人或者邻接权人是不享有出租权的。例如：甲创作小说《射雕》，乙购进100册盗版《射雕》用于出租，乙并未侵犯甲的出租权，因为甲作为文字作品的着作权人不享有出租权。又比如：A创作歌曲《长城》，经B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D购买该MTV的DVD后用于出租，D仅仅侵犯了录音录像制作者的出租权，因为歌曲的作者A、表演者B均不不享有出租权。

　　5. “戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播”这一表述考查的知识点为信息网络传播权。信息网络传播权，指以有线或者无线方式向公众提供作品、作品的表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、作品的表演、录音录像制品复制件的权利。通俗地说，就是将作品、作品的表演、音像制品的复制件上传到网络上的权利。需要注意的是：作品的着作权人、作品的表演者、录音录像制品的制作者均享有信息网络传播权。例如：A创作歌曲《长城》，经B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D购买该MTV的DVD后擅自将歌曲上传到网络上供公众下载或者行赏，则D同时侵犯了A、B、C的信息网络传播权。

　　【答案解析】

　　本题的正确答案为ABD。甲电视台对其制作的歌星演唱会的节目信号享有广播组织者权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播的行为侵犯了甲的广播组织者权，A正确。歌星对其表演活动享有表演者权，乙电视台未经歌星的许可公开传送其现场表演，属于侵权行为，B正确。由于表演者不享有出租权，而CD的录音录像制品的制作者享有出租权，因此，丁音像店将购买到CD用于出租仅需要经过录音录像制品的制作者“丙广播电台”的同意，而无须经过歌星的同意，C错误。丙广播电台对其播放的演唱会录音节目信号享有广播组织者权，丙作为CD母带的制作者享有录音录像制品制作者权，根据《着作权法》第44条的规定，戊录制广播节目信号需要经过丙的同意，否则侵犯了丙的广播组织者权。根据《着作权法》第41条的规定，戊将CD上传到网络上也需要经过丙的同意，否则侵犯了丙作为录音录像制品制作者的信息网络传播权。

　　2．（EQ2008－3－64）作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？

　　A．侵犯了甲的表演权 　　       B．侵犯了乙的录制者权

　　C．侵犯了丙的表演者权      　　D．合法行为

　　【考点提炼】

　　1. 表演权。甲创作了歌曲《雪花飘飘》，作为着作权人，甲对该作品享有表演权，可以控制公开的活表演或者机械表演。

　　2. 表演者权。丙演唱了该歌曲，丙对其表演活动享有表演者权。根据《着作权法》第37条的规定，表演者权包括六项权能。

　　3. 录音录像制品制作者权。乙制作了唱片的母带，对其制作的录音录像制品享有录音录像制作者权。根据《着作权法》第41条的规定，录音录像制作者权包括四项权能。

　　【答案解析】

　　本题正确的答案为BCD。某酒店将合法购买的正版DVD唱片在其咖啡厅播放，酒店的播放行为属于对作品《雪花飘飘》的机械表演行为，由于只有着作权人甲享有表演权，而乙、丙不享有表演权，所以，酒店的机械表演行为仅仅侵犯了甲的表演权，没有侵犯乙享有的录音录像制作者权，也没有侵犯丙的表演者权。所以，本题只有A选项的表述正确，BCD选项的表述均是错误的，当选。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板6：混合担保、抵押物的转让、抵押权与诉讼时效、保证期间

　　（2008－3－91、92、93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。

　　（2008－3－91）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：

　　A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　　B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　　C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　（2008－3－92）如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：

　　A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　　B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　　C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　　D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

　　（2008－3－93）关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：

　　A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

　　B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权

　　C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月

　　D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年

　　【考点提炼】

　　1. 混合担保。所谓混合担保，指同一笔债务，既有物保（抵押、质押）又有人保（保证）担保的情形。调整混合担保的法律依据是《物权法》第176、194条第二款、218条和《担保法解释》第38条。

　　假设：甲欠乙100万元，甲用自己的房屋设立抵押权，丙用汽车设立质权，丁提供保证。这就构成了混合担保。在混合担保中，如果甲不履行到期的100万元债务，债权人乙享有三个权利：对甲的房屋的抵押权、对丙的汽车的质权、对丁的保证债权，此时，存在债权人乙应当如何行使这三个权利的问题。这就是混合担保的问题。其包括以下内容：

　　①有约定的按约定。根据《物权法》第176条的规定，如果甲、丙、丁与债权人乙对于在债务人甲不履行到期债务时，债权人乙应当如何实现债权（如何行使这三个权利）有约定的，则按照其约定。

　　②没有约定的，债权人应当先行使债务人以自己的财产设立的抵押权或者质权。在前述例子中，如果甲不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，乙应当先对甲的房屋行使抵押权。如果乙没有对甲的房屋行使抵押权，丙、丁享有先诉抗辩权。不仅如此，如果乙放弃对甲的房屋的抵押权，根据《物权法》第194条第二款（如果债务人以自己的财产设立了质权，则根据《物权法》第218条），丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。即放弃多少，免除多少。如果甲的房屋价值10万元，则丙、丁只对90万元承担担保责任；如果甲的房屋价值80万元，丙、丁只对20万元承担担保责任；如果甲的房屋价值在100万元以上，则丙、丁不再承担担保责任。

　　③没有约定，债务人没有以自己的财产提供物保（抵押或者质押）或者债权人已经对债务人自己提供的物保行使了担保物权，则提供物保的第三人和提供人保（保证）的第三人承担连带责任，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。在前述例子中，如果假设乙已经对甲的房屋行使抵押权，获得10万元的清偿，乙对甲还享有90万元的到期债权，则：（a）丙、丁应当对90万元债务承担连带责任。（b）如果丙承担了90万元的担保责任，根据《担保法解释》第38条第一款的规定，丙的追偿权不受顺序限制，丙既可以向甲追偿90万元，丙也可以不向甲追偿，直接按照内部的份额比例向丁追偿45万元（只要丙的汽车价值在45万元以上，则丙、丁的内部份额均等）。（c）如果丁承担了90万元的担保责任，丁的追偿权也不受顺序限制，丁既可以向甲追偿90万元，丁也可以不向甲追偿，直接按照内部的份额比例向丙追偿45万元。（d）如果乙放弃对丙的质权，丁将在丙应当承担的份额范围内免责，即丁只对45万元的债务承担保证担保责任。（e）如果乙放弃对丁的保证债权，丙将在丁应当承担的份额范围内免责，即丙只对45万元的债务承担保证担保责任。

　　2. 抵押物的转让。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经过抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。”据此假设，甲用自己的汽车给乙设立抵押权，现在甲欲将汽车转让（包括买卖和赠与）给丙，则：①甲如果经过了乙的同意，可以将汽车转让给丙，但转让所得的价款属于抵押物的代位物，应当用于提前清偿债务或者提存。②甲没有经过抵押权人乙的同意，不得转让已经抵押的汽车，即不得将汽车出售或者赠与给丙，否则买卖合同或者赠与合同属于效力待定的合同。但是，甲可以不经乙的同意将该汽车出质、抵押或者出租（因为它们不属于转让）。③如果甲未经抵押权人乙的同意将汽车转让给丙，丙可以行使涤除权，替债务人清偿债务消灭抵押权，则转让无须经过抵押权人乙的同意，转让行为有效。

　　3. 抵押权与主债务诉讼时效的关系。抵押权虽为支配权，因其具有从属性，因此抵押权使用诉讼时效。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债务诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该规定废止了《担保法解释》第12条第二款的规定，据此，如果主债务诉讼时效期间经过，抵押权人行使抵押权的，人民法院不予保护。

　　4. 保证期间。保证期间是一个时间段，如果债权人没有在这一时间段内依照法律规定的方式行使债权，保证期间经过，保证人不再承担保证责任。具体而言：在一般保证，如果债权人没有在保证期间内对债务人（或者保证人）起诉，则保证期间经过，保证责任消灭。在连带责任保证，如果债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，则保证期间经过，保证责任消灭。如果债权人在保证期间内依照法律规定的方式行使债权，则分别依照《担保法》第25条和第26条的规定计算一般保证和连带责任保证的诉讼时效期间。

　　确定保证期间长度的规则是：①有约定的按约定。债权人可以和保证人约定保证期间的长度。但是，下列两种约定无效，依法确定保证期间的长度：（a）《担保法解释》第32条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”（b）《担保法解释》第32条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”②没有约定的，依法确定。根据《担保法》第25条和第26条的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，当事人没有约定保证期期间，保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。

　　【答案解析】

　　（2008－3－91）本题的答案为ABD。债务人陈某以其房屋为债权人贺某设立抵押权，在抵押期间，抵押人陈某欲将抵押物转让给谢某，应当经抵押权人贺某同意，A选项正确。如果陈某经抵押权人贺某同意将房屋转让，应当将转让所得价款提前清偿债务或者提存，B选项正确。如果受让人谢某行使涤除权，则无须经过抵押权人贺某同意，D选项正确。《物权法》第240条规定，在留置的场合，如果债务人另行提供担保，留置权人接受的，留置权消灭。但是，在抵押的场合，法律并无类似规定，C选项的表述并无法律依据，C选项错误。

　　（2008－3－92）本题的答案为D。债务人陈某以自己的房屋设立抵押权，第三人张某提供保证，构成混合担保。放弃抵押权的行为属于有相对人的单方法律行为，贺某放弃房屋抵押权仅需两个要件：第一，向抵押人陈某作出放弃抵押权的意思表示；第二，办理房屋抵押权的涂销登记。贺某放弃抵押权无须他人的同意，故A选项错误。根据《物权法》第194条第二款，如果抵押权人贺某放弃债务人以其房屋设立的抵押权，则保证人张某在贺某丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，故D选项正确，B选项错误，C选项错误（不过，由于出题人的疏忽，房屋的价值大致为50万元，而债务仅为20万元，所以，C选项也是正确）。

　　（2008－3－93）本题的答案为AC。根据《物权法》第202条，A选项正确，B选项错误。担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间，因此，张某的保证方式为一般保证，根据《担保法》第25条的规定，张某承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月，C选项正确，D选项错误。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板7：离婚损害赔偿、离婚时的扶助义务、补偿义务

　　（2004－3－61）王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？

　　A．由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿

　　B．由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效

　　C．由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助

　　D．由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿

　　【考点提炼】

　　1. “王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩”这一表述涉及的考点为（约定财产制下的）离婚时的补偿义务。《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。”据此：①我们需要破除迷信，不要以为夫妻约定财产分别所有的，离婚时，一方就无权分得另一方的财产。②夫妻依照《婚姻法》第19条的规定约定财产分别所有的，离婚时，只要一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务，就有权请求对方予以补偿。

　　2. “王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚”这一表述涉及的考点为离婚损害赔偿，为每年必考的知识点，涉及以下内容：

　　①离婚损害赔偿的事由。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”所谓“同居”，指非夫妻关系的男女持续性共同生活，因此，配偶一方搞“一夜情”、或者“沾花惹草”但没有同居的，不发生离婚损害赔偿。

　　②离婚损害赔偿的内容。《婚姻法解释（一）》第28条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”比如：一方实施家庭暴力打伤对方，离婚时，对方既可以主张物质损害赔偿，也可以主张精神损害赔偿。再比如：一方包二奶，用自己的工资给二奶购买房屋、汽车的，离婚时，对方可以主张财产损害赔偿（侵害夫妻共同财产）和精神损害赔偿。

　　③离婚为离婚损害赔偿的前提。我国婚姻法不支持婚内损害赔偿，如果夫妻没有离婚，就不支持夫妻之间的损害赔偿请求。《婚姻法解释（一）》第29条第二款和第三款规定：（a）人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。（b）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据婚姻法四十六条的规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

　　④赔偿权利人与赔偿义务人。根据《婚姻法解释（一）》第29条第一款的规定：（a）赔偿权利人为无过错的配偶一方，即主张离婚损害赔偿的一方自己不能具有《婚姻法》第46条规定的行为，自己需要有一双洁净的手。（b）赔偿义务人为有过错的配偶一方，即实施了《婚姻法》第46条规定行为的配偶一方。（c）婚外第三者（二奶、二爷）不承担损害赔偿责任。

　　⑤提出离婚损害赔偿的时机。无过错的配偶一方不是任何时候都可以提出离婚损害赔偿请求的，受制于以下规定：（a）无过错的配偶一方作为离婚诉讼的原告时，必须在离婚诉讼的同时提出。离婚诉讼终结后，无权另行提出离婚损害赔偿请求。（b）无过错的配偶一方作为离婚诉讼的被告时，如果被告不同意离婚也未提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。如果被告未在一审而是在二审提出损害赔偿请求，法院应当调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。（c）协议离婚时放弃损害赔偿请求的，不得再行提起离婚损害赔偿请求；协议离婚时未放弃损害赔偿请求的，可以在办理离婚登记手续后一年内另行起诉。

　　3. 本题还涉及离婚时的扶助义务这一考点。根据《婚姻法》第42条以及《婚姻法解释（二）》第27条的规定，离婚时一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体而言，离婚时：①一方养不活自己的，另一方负有扶助的义务；②一方没有住处的，另一方应提供房屋的居住权或者分割房屋的所有权；③一方生活不能自理且无法定扶养义务人的，另一方应当予以扶养。

　　【答案解析】

　　本题的正确答案为ACD。王某与周某虽然约定财产分别所有，但周某照料老人、抚育子女付出较多义务，离婚时，周某有权请求王某予以适当补偿，A选项正确。根据《婚姻法》第19条的规定，夫妻双方只要以书面行使约定财产分别所有，且意思表示真实，该约定即为有效，B选项的表述无法律依据，故B选项错误。根据《婚姻法》第42条的规定，C选项正确。根据《婚姻法》第46条的规定，D选项正确。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板8：离婚时夫妻共同债务的清偿、自然人之间的借款合同

　　（2006－3－60）甲与乙结婚后因无房居住，于2000年8月1日以个人名义向丙借10万元购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪些说法是错误的？

　　A．借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息

　　B．借期届满后，丙只能要求甲偿还10万元

　　C．借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还5万元

　　D．借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息

　　【考点提炼】

　　1. 本题涉及的第一个知识点是离婚时夫妻共同债务的清偿。包括以下内容：

　　①离婚时，原夫妻应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任。根据《婚姻法》第41条的规定，离婚时，原夫妻应当以夫妻共有财产清偿夫妻共同债务，夫妻共同财产不足以清偿夫妻共同债务的，双方承担连带清偿责任。所谓夫妻共同债务，指夫妻因共同生活所负的债务。

　　②一方的婚前债务用于婚后共同生活的部分属于夫妻共同债务。《婚姻法解释（一）》第23条规定：“债权人就一方婚前所负的个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”据此，一方婚前所负的债务，用于购买结婚用品的部分，或者用于给配偶一方治病的部分，或者用于婚后家庭共同生活的部分都属于夫妻共同债务，夫妻应当承担连带清偿责任。

　　③婚姻关系存续期间一方以个人名义对外所负的债务原则上认定为夫妻共同债务。根据《婚姻法解释（一）》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但存在两个例外：（a）夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的；（b）夫妻一方能够证明，夫妻约定财产分别所有，夫或妻一方对外负担债务时，债权人知道该约定的，属于夫妻个人债务。

　　④离婚时，无论一方是否分得夫妻共同财产，都应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。根据《婚姻法解释（一）》第25条规定，离婚时，无论一方是否分得夫妻共同财产，也无论一方分得了多少夫妻共同财产，没有分得或者分得较少夫妻共同财产的一方亦须对夫妻共同债务承担连带清偿责任。

　　⑤一方死亡的，另一方仍应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。《婚姻法解释（一）》第26条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”

　　2. 本题涉及的第二个知识点为自然人之间的借款合同。包括以下内容：

　　①自然人之间的借款合同属于实践合同。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

　　②利息问题。（a）自然人之间的借款合同约定支付利息的，不得高于银行同期存款利率的四倍，超过四倍的，超过部分的约定无效。（b）没有约定是否支付利息或者约定不明确的，视为不支付利息。《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”（c）约定不支付利息或者视为支付利息的，债务人迟延履行还款义务，应当支付逾期利息。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”

　　【答案解析】

　　本题的正确答案为ABCD。甲、乙婚后，甲以个人名义向丙借款10万元用于购房，该10万元债务应当认定为夫妻共同债务。现甲、乙离婚，虽然，甲没有分得夫妻共同财产，甲、乙应当对这10万元债务承担连带清偿责任。此外，甲、丙之间的借款合同属于自然人之间的借款合同，甲、丙未约定是否支付利息，视为不支付利息，债权人丙不得主张甲、乙支付利息。综上，本题的ABCD选项的表述均属错误，全部当选。

　　民法相关：（1）民法复习指导（2）民法测试（3）民法题库（4）民法试题讨论（5）民法资料

#p#副标题#e#

　　样板9：代位继承、转继承、遗产的分配

　　1. （2003－3－32）田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？

　　A.二儿子和女儿     　B.小儿子     　C.小儿子之女     　D.大儿子之子女

　　【考点提炼】

　　1. 本题涉及的第一个知识点是代位继承。包括以下内容：①被继承人的儿子或者女儿先于被继承人死亡的，于被继承人死亡时，适用代位继承。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”②代位继承只能适用于法定继承，遗嘱继承不适用代位继承。根据《继承法》第27条第（三）项的规定，遗嘱继承人先于遗嘱人死亡的，该遗嘱处分的财产按照法定继承办理。例如，甲订立遗嘱，自己死后全部的外币100万美元由儿子乙遗嘱继承。乙先于甲死亡，甲死亡时，这100万美元应当按照法定继承处理，乙的晚辈直系血亲不能全部代位继承。假设依照法定继承处理后，乙应得其中的25万美元，仅这25万美元适用代位继承。③丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序继承人时，不影响代位继承。根据《继承法意见》第29条的规定，丧偶儿媳、丧偶女婿因对公婆、岳父母尽了主要赡养义务而作为第一顺序继承人时，不影响先于被继承人死亡的儿子或者女儿之晚辈直系血亲的代位继承权。例如，甲的儿子乙先于甲死亡，乙的妻子丙对甲尽了主要赡养义务的，甲死亡时，丙（无论是否再婚）属于甲的第一顺序继承人，并且乙的晚辈直系血亲（比如乙的儿子丁）依然享有代位继承权。④被继承人的继子女的继子女不享有代位继承权。根据《继承法意见》第26条的规定，被继承人的继子女先于被继承