陈璐琼：卷四情境分析题答题步骤及行政法答题模板

　　情境分析题的考查模式是先给出一个具体的法律事件，然后要求考生用法理学的基本原理或者某个具体学科的基本原则和具体规定来分析该法律事件，要求考生能用法律的基本思维和逻辑来提出自己的法律定性和价值取向。

　　【法律人的基本思维步骤和价值取向】

　　第一步：确定法律关系的性质，是平权性还是非平权性，然后确定适用的基本思路。

　　第二步：

　　（1）对于平权性，强调“权利”的重要性，“权利本位”。但是，同时要认识到权利是有边界的，要受到其他人的权利和公序良俗的限制。

　　“人生而自由，但无不在枷锁之中！”

　　（2）对于非平权性，强调“国家权力”行使的“合法性”，包括实体法上的授权和程序法上自然公正，具体到行政法为“依法行政”原则，到刑法上为“罪刑法定”原则。因此要评价该国家权力的行使的正当性。

　　“法不禁止即自由”Vs “法不授权就越权”

　　（3）法理学上的模板体现的是自由及其限制，首先强调自由的重要性，其次指出自由也存在边界，无论是他人的自由还是秩序价值，最后要求法律作出平衡。

　　“真正的自由不是随心所欲，而是法律下的自由！”

　　真题指引

　　【2006年真题】

　　2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方做出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

　　2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，做出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。

　　请问：

　　1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；

　　2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。#p#分页标题#e#

　　【解题思路】

　　本题中的核心问题是“行政法中基本原则”的运用和“社会主义法治理念”中的“依法治国和公平正义的法治理念”的论述。

　　【行政法模板】

　　【定事实】在材料中，市政法做出了“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，使港商受到不公平的待遇，破坏了行政相对人对政府的信赖。

　　【站立场】因此，市政府废止的行为是违法的，它从根本上违背了诚信政府的基本品质与对公民“信赖利益的保护”的原则。另外，依法治国的精义在于“依法行政”。该事件折射出来的就是政府如果不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，而公平正义的法治理念也就无法实现。

　　【析概念】“信赖保护原则”的核心是对行政相对人利益的保护。它要求政府作出相关行为时必须遵照依法行政和合法信赖利益保护原则谨慎定夺，而不能仗着政府权大，或者一切个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。

　　【说理由一】行政行为应该符合“合法行政原则”。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案，虽然该项目是属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项，但是政府却在之前知法犯法，违背了法律的规定，故责任完全在政府本身，而不是毫无过错的行政相对人。本案中的政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿的义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。

　　【说理由二】行政行为应该符合“合理行政原则”。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。它要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。在行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式，如果必须侵害行政相对人的利益，就必须以公共利益为目的，按最少损害的比例原则处理，并且给予相应的补偿。结合本案，该政府为了废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么，就必须证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。同时，政府也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任，而且这种补偿不应当是象征性的补偿，更不应是模棱两可的“合理”补偿，而是根据相对人的实际损失确定的包括可期待利益损失的补偿。因此，本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则的基本要求。

　　【说理由三】行政行为应该符合“正当程序原则”。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开；注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的义务，这是对于基本的程序正义的要求。而在本案中，政府废止行为并没有告知行政相对人，也没有听取行政相对人的申诉，违背了正当程序中的自然公正原则。

　　【再强调】综上所述，行政机关应按照“信赖保护原则”和依法治国和公平正义的“法治”理念的标准，非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府的公平正义的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。

　　【做评论】随着中国法治进程的发展，“依法行政”、“依法治国”和“公平正义”的理念逐步的深入人心，这样的违反行政法的行为将会有法律的明文的处罚，再加上法学前辈的呼吁呐喊和辛勤耕耘和我们青年法律人的上下求索，中国的法治进程将不断的推进！

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　　作者：司法考试卷四论述第一人陈璐琼，访问：陈璐琼最新发表的日志