2011司考大纲新增《涉外民事关系法律适用法》解读

　　《涉外民事关系法律适用法》

　　（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，20110年10月28日中华人民共和国主席令第36号公布 自2011年4月1日起施行）

　　2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》，对涉外民事关系的法律适用作了系统的梳理和全新的规定，旨在明确涉外民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议，维护当事人合法权益提供了依据。该法的出台讲导致国际私法领域的重大变化。在以往的考试中，《民法通则》涉外篇及其司法解释是国际私法这门学科的绝对重点，每年考查7分左右，占整个国际私法分值的近一半。而如今，《涉外民事关系法律适用法》将取代《民法通则》涉外篇及其司法解释的地位，其凡52条，将考查7至10分，是今后考试当之无愧的第一重点。并且该法的部分内容对比之前的《民法通则》相关内容有比较大的变化，所以考生务必重点复习。

　　第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　　【命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定：即依法应当适用外国法，而该外国不同区域实施不同的法律，如何选择准据法。

　　一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

　　国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

　　本法第6条说得很清楚，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。大家务必记住，《民通意见》第192条的规定与该条相冲突，故不再适用。

　　第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　　【命题角度分析】（1）识别，又称为定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。识别的过程，应包括两个相互制约和影响的内容：对有关的法律事实或问题进行识别和对冲突规范本身的识别。

　　（2）识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民商事案件中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定民商事法律关系的准据法。运用冲突规范解决涉外民商事纠纷，一般要经历三个过程：第一是识别，|xuefa.com|以确定纠纷的范围；第二是运用冲突规范寻找准据法；第三是根据准据法的规定确定当事人的具体权利与义务。识别是必不可少的逻辑前提。

　　（3）在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。

　　第十一条　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

　　第十二条　自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

　　【命题角度分析】1．经常居所地

　　在国际私法上，由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是经常居所地（惯常居所地）作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视。在实践中，经常居所地的积极和消极冲突并不重要。因为一个人的居所可以有多个，但一个人的经常居所一般来说在一段时间内只有一个。这样，经常居所地这一连结点的使用避免了居所的积极冲突。而在居所消极冲突情况下，通常由当事人所在地取而代之。我国的《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点,符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。

　　2．两点特殊之处：（1）自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。如此规定，主要是为了保护行为相对人的相关权益；（2）自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

　　3．《民法通则》和《民通意见》的此处规定比较混乱，可以忽略。

　　第二十一条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

　　【命题角度分析】1．结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同。

　　2．关于结婚的实质条件

　　结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。从适用“当事人共同经常居所地法律”到“共同国籍国法律”，再到“婚姻缔结地法律”，是一个有条件选择的关系。

　　3．关于结婚的程序条件

　　缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

　　4．在华结婚的程序要件

　　中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、|学 法 网|华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。#p#分页标题#e#

　　办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。办理结婚登记时应提交相应的证件和材料，具体见《婚姻登记条例》第5条。

　　5．《民法通则》第一百四十七条与之冲突，以本法为准。

　　第二十四条　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　【命题角度分析】本条明确规定了夫妻财产关系的法律适用。夫妻财产关系又称夫妻财产制,是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。《涉外民事关系法律适用法》规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　第二十七条　诉讼离婚，适用法院地法律。

　　【命题角度分析】（1）诉讼离婚案件适用的法律

　　诉讼离婚适用受理案件的法院所在地的法律。

　　（2）诉讼离婚案件的管辖权

　　①概括规定：根据《民事诉讼法》第22~23条之规定，只要被告在我国有住所或者居所， 我国法院就有管辖权；对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所或居所， 则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

　　②具体规定见《民诉意见》第13~16条。

　　第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

　　【命题角度分析】遗嘱继承规则的新规定：《法律适用法》没有笼统规定遗嘱继承中的所有问题都适用某一单一法律，而采用分割论的思想，将遗嘱继承中的不同事项（遗嘱方式和遗嘱效力）分别规定不同的法律适用规则。其中，遗嘱方式，采用无条件选择适用的冲突规则，规定只要符合下列三者之一的即为成立：（1）遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律；（2）遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的国籍国法律；（3）遗嘱行为地法律。这意味着立遗嘱的方式可以有多个国家的法律作为参照。遗嘱效力则适用前两个法律中的任何一个均可以。

　　第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

　　【命题角度分析】无人继承规则的全面化：旧法只涉及外国人死亡后留在中国境内的财产如何适用法律处置这一种情况，而中国人在国外死亡留下无人继承遗产或外国人在境外死亡留在中国境内的无人继承遗产如何适用法律进行处置都没有规定。新法的规定虽然简单，却涵盖了各种情况，规定一律适用被继承人死亡时的遗产所在地法。但考生需要注意，如果中国与有关国家间有国际条约规定，则根据《民法通则》第142条第2款的规定，应优先适用国际条约。

　　第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

　　【命题角度分析】第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；|学法网|被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

　　根据该规定，受害方对其经常居所地法律较为熟悉和了解，适用其经常居所地法一般对其较为有利，但也未必，如果受害方认为侵权人主营业地法对其更有利（如对产品责任规定了更高的赔偿标准）从而希望选择该法律的，法律尊重受害人的选择。

　　如果侵权人在受害人经常居住地没有从事相关经营活动的，则适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律，这一点类似于消费合同准据法的确定情况。

　　第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

　　【命题角度分析】本条规定了网络侵权的法律适用。网络虚拟空间侵权行为地很难界定，因此为简化法律适用，直接规定适用受害方经常居所地法。

　　本条中的“其他方式”如何理解？可以理解为书信、贴海报、散发传单等网络以外的各种方式。本条的关键点在于只有侵害的是人格权才按本条确定准据法，侵害非人格权应适用其他关于侵权的法律适用规则。

　　第四十八条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

　　【命题角度分析】知识产权具有属地性，即一项知识产权能否获得保护、其具体的权利内容只能依赖主张该权利的地点。如一个中国人在中国申请到一项专利，在美国则未必能获得专利，这要取决于该中国人是否到美国申请，并且根据美国法能否获得专利权，即使在美国获得专利，专利的有效期及权利有哪些都要取决于美国法的规定，而非中国法。因此该条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”

　　第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

　　【命题角度分析】知识产权转让与许可适用是一种交易行为，一般要通过合同来完成。既然是合同，则在法律没有特殊规定时，自然是允许当事人自己选择合同的准据法。如果当事人不约定准据法，法院可以适用特征履行学说来确定与合同有最密切联系的法律。

　　第五十条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

　　【命题角度分析】#p#分页标题#e#（1）这条规定的原理与知识产权的地域性密切相关，地域性不仅是权利归属与内容的性质，同时也是救济措施的性质。即知识产权的权利人的权利一旦遭到侵犯，能够获得什么赔偿也取决于权利人起诉或索赔的地点，故适用被请求保护地法律。

　　（2）同时，本次立法的一大亮点是确立了当事人意思自治在诸多领域的统治地位，在侵权领域同样确立了当事人可以选择法律的规则，只是我国立法将当事人可以选择的范围限制在在法院地法律。

　　更多：2011年司法考试大纲重点信息导航【不得不看】