2011年司考大纲 国际私法新旧对比及明师精析

　　相关内容：（1）国际私法题库（2）国际私法试题讨论（3）国际私法测试

　　【新旧大纲增删说明】

　　与2010年相比，2011年国际私法部分根据《涉外民事关系法律适用法》做了较大幅度的修改，新增考点19个，变更考点7个，删除考点1个，大纲附录部分新增了1个法律和1个司法解释。

　　【新增考点】

　　1.第二章“国际私法的主体”：

　　“基本要求”的“理解”一栏中，新增“经常居所”。

　　2.第四章“适用冲突规范的制度”：

　　（1）第一节“识别”改为“定性”，并对相应考点做了调整，“定性的依据”下新增子考点“中国关于定性的规定”。

　　定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”这是中国关于定性的首次规定——依法院地法定性。

　　（2）第四节“公共秩序保留”下新增考点“公共秩序保留与‘直接适用的法’”。

　　公共秩序，在我国的表述为“社会公共利益”。公共秩序保留作为国际私法上的一项制度，已被各国立法或司法实践所肯定。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这是关于公共秩序保留的规定。公共秩序保留原则排除的对象是“外国法律”，损害中国社会公共利益的外国法律不适用，其涉外民事关系适用中国法律。

　　3.第五章“国际民商事关系的法律适用”：

　　（1）第一节“权利能力和行为能力”中，新增3个子考点：“中国关于自然人权利能力法律适用的规定”、“中国关于自然人行为能力法律适用的规定”和“中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定”。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第11条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”

　　（2）第三节“债权”中，新增考点“不当得利和无因管理的法律适用（不当得利的法律适用、无因管理的法律适用）”。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”

　　（3）第四节“商事关系”中，新增2个考点：“代理的法律适用”、“信托的法律适用”。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”

　　（4）第五节“婚姻与家庭”中，新增4个子考点：“中国关于夫妻关系法律适用的规定”、“中国关于父母子女关系法律适用的规定”、“中国关于扶养法律适用的规定”、“中国关于监护法律适用的规定”。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

　　（5）第六节“继承”中，考点“遗嘱的法律适用”下新增1个子考点：“中国关于遗嘱法律适用的规定”；新增1个考点：“遗产管理的法律适用”。

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第32条规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”第34条规定：“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。”

　　（6）新增第七节“知识产权”，包括考点“知识产权归属的法律适用”、“知识产权转让的法律适用”和“知识产权侵权的法律适用”。#p#分页标题#e#

　　对此，《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”

　　【删除考点】

　　1.第五章“国际民商事关系的法律适用”：

　　第三节“债权”的“合同的法律适用”中，删除1个子考点：“分割论与单一论”。

　　【变更考点】

　　1.第四章“适用冲突规范的制度”：

　　（1）“基本要求”的“了解”一栏中，将“识别”改为“定性”。

　　（2）第一节标题由“识别”改为“定性”，其下2010年的考点“识别的概念及其法律意义”、“识别的依据（依法院地法识别、依准据法识别）”，在2011年相应调整为：“定性的概念及其法律意义”、“定性的依据（依法院地法定性、依准据法定性、中国关于定性的规定）”。

　　2.第五章“国际民商事关系的法律适用”：

　　第五节“婚姻家庭”中，将原子考点“中国关于涉外结婚的规定”变更为“中国关于结婚法律适用的规定”。

　　【万国明师精析】

　　2011年司法考试，国际私法部分是变化很大的部分，原因就是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁行。涉外民事关系的法律适用主要包括民事主体行为能力、物权、债权、商事关系、身份关系等的法律适用，这一部分本就是国际私法考查的重点。而与2010年相比，2011年大纲在“适用冲突规范的制度”与“国际民商事关系的法律适用”中共新增了17个考点，这是国际私法知识点的重大变化。所以，对这些在重点部分出现的新增考点，在2011年司法考试中一定会重点考查，且分论部分的分值亦应该有所增加。考生必须细致掌握。

　　【新增法规解读】

　　（一）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

　　该法对我国原有的关于法律适用的规定作了修改和补充，这是国际私法知识点的重大变化。其大部分内容涉及到分论部分，所以，对这一部新法，在2011年司法考试中一定会重点考查。该法分为八章，共52条，创新性地以经常居所为主要连结点，对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等方面所作的法律适用具体规定，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验,也顺应了当代国际私法的发展潮流。新的冲突规则涉及内容颇为繁多，主要贯穿了以下三个原则，我们在具体掌握时可以以此为主线：

　　一、最密切联系原则

　　1．原则：《涉外民事关系法律适用法》第2条　涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

　　2．体现

　　（1）直接规定——例如：第39条　有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

　　（2）实际适用——例如：第21条　结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

　　二、意思自治原则

　　1．原则：《涉外民事关系法律适用法》第3条　当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

　　2．体现

　　（1）无限制意思自治——例如：第37条　当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

　　（2）有限意思自治——例如：第26条　协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

　　3．例外：第4条　中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　　三、保护弱者原则

　　体现——例如：第25条　父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

　　第30条　监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

　　（二）《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》

　　《规定》共三条，主要解决人民法院审理各类涉台民商事案件的法律适用问题，同时对台湾地区当事人的民事诉讼法律地位作出规定。

　　首先，《规定》第1条明确规定了涉台民商事案件的法律适用问题。根据该条第1款，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定，并根据法律和司法解释中选择适用法律的规则确定应当适用的实体法。这里所讲的实体法既包括两岸的法律，也包括其他有关国家或地区的法律。该条第2款进一步明确，根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定台湾地区法律为案件所应适用的实体法的，人民法院予以适用。

　　同时，《规定》第3条规定，适用该有关法律不得违反国家法律的基本原则、不得损害社会公共利益。

　　根据民事诉讼法规定，当事人的诉讼权利和义务平等，外国人在诉讼中也享有同中国公民同等的诉讼权利义务。台湾同胞作为中国特殊地域的居民，在诉讼中当然具有与大陆当事人同等的诉讼权利和义务。司法实践中，人民法院也一贯坚持平等保护包括台湾同胞在内的各方当事人的诉讼权利。《规定》第2条对此专门作了强调

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