法考干货 2011-05-22 收藏 : 0 查看 : 2657 评论 : 0
文章来源: 万国司考
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【新旧大纲增删说明】 2010年刑法大纲又有巨大变动，犯罪论体系又恢复为四要件理论，因此总则部分考点的变动很大。今年新增考点4个，删除考点3个，变更考点4个，新增司法解释7个。 【新增考点】 1. 第十一章刑罚裁量，第二节量刑情节中新增“坦白”。 （1）法条规定：《刑法修正案（八）》八、犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 （2）坦白是指犯罪嫌疑人在被动归案后，如实供述自己的罪行。 （3）处罚：成立坦白的，可以从轻处罚，因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 （4）坦白与自首的区别：坦白为被动归案，而自首为主动归案；坦白为可以从轻处罚，因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚；而自首为可以从轻或者减轻，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 2.第十六章危害公共安全罪，第二节普通罪名中新增“危险驾驶罪”。 （1）法条规定：《刑法修正案 （八）》二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （2）该罪的行为方式有两种：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣；醉酒驾驶机动车。 （3）该罪与交通肇事罪的区别在于：本罪为行为犯，而交通肇事罪为结果犯，必须具备特定的危害结果才构成犯罪。 （4）在既构成危险驾驶又构成其他罪名的情况下，应择一重罪处罚，而非数罪并罚。 3.第二十五章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第二节普通罪名中新增“组织出卖人体器官罪”。 （1）法条规定：《刑法修正案（八）》三十七、在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。 （2）本罪为行为犯，不以损害结果的发生为既遂标准。只要有以营利为目的组织他人进行收购人体器官、出卖人体器官等行为的，就构成犯罪。 所谓“ 组织”是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定的行为活动。“出卖”行为应当是基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到其行为是出卖器官，并且能够认识到出卖器官对身体造成的影响。倘若受害人没有上述意识，则组织者侵犯了受害人的意思自由，违背了受害人捐献器官的自主选择意识，此种情况下组织者的行为已经超出“组织”的范畴，已经对受害人的身体健康权造成威胁，应当依照该条第二款的规定按照故意伤害罪处理。 （3）对非法摘取、骗取他人器官——故意伤害罪、故意杀人罪 未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。其中，非法摘取器官行为危及他人生命的，按照故意杀人罪定罪处罚。 “未经本人同意摘取其器官”此处的“本人”的决定权应当仅限定为完全行为能力人。对于限制行为能力人，在其精神状态正常的情况下所作出的决定，应认定为经本人同意。 注意：“摘取不满十八周岁的人的器官”，即使未成年人同意，因为构成该罪。对于医生不履行告知义务的情形，患者的承诺在刑法上应归于无效，不能阻却违法，应当承担刑事责任。 （4）对非法摘取尸体器官——构成盗窃、侮辱尸体罪 其行为方式有两种：一种为受害者本人生前曾拒绝捐献器官，即受害者本人生前明确表示拒绝捐献器官，而其他人在其死后将其尸体器官摘取的。一种为本人生前未明示是否愿意捐献器官，死后其家属也未明确表示是否愿意捐献该人的尸体器官。 4.第二十六章侵犯财产罪中，第二节普通罪名中新增“拒不支付劳动报酬罪”。 （1）法条规定：《刑法修正案（八）》四十一、在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。 （2）本罪的行为方式有：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；并且同时具备经政府有关部门责令支付仍不支付的。 （3）本罪的犯罪主体为自然人和单位，属于不纯正单位犯罪。 （4）量刑情节：尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。注意此处为“可以”，而非“应当”。#p#分页标题#e# 【删除考点】 1. 第三章 犯罪构成 第三节 犯罪客观要件 刑法上因果关系的特点 2. 第七章 单位犯罪 第一节 单位犯罪的类型 3. 第十一章 刑罚裁量 第二节 量刑情节 自首与坦白的界限 【变更考点】 1.第四章 犯罪排除事由 第二节 正当防卫 将“无过当防卫”变更为“特殊正当防卫”。 2. 第十七章 破坏社会主义市场经济秩序罪(1)：生产、销售伪劣商品罪 第二节 普通罪名将“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”变更为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”。 3. 第二十五章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 第二节普通罪名 将“强迫职工劳动罪”变更为“强迫劳动罪”。 4. 第三十二章 妨害社会管理秩序罪(6)：破坏环境资源保护罪 第二节 普通罪名 将“重大环境污染事故罪”变更为“污染环境罪”。 【万国名师精析】 因《刑法修正案（八）》以及一系列司法解释的出台，2011年刑法大纲虽然体系上只是微调，但是内容上的变动不小，可以说是历年来内容变化幅度最大的一年。不仅刑法总则的刑罚部分有许多修订之处，对于分则的具体罪名也有修正、新增，其中包括重点罪名盗窃罪、走私罪、敲诈勒索罪等。针对今年此种情况，考生应沉着应对，切不可自乱阵脚。应以新大纲的规定，按部就班的进行复习。在司法考试中，刑法的重点历来恒定，考生通过历年真题的考点统计就可以得知哪些内容属于刑法的高频考点，从而有针对性、目标明确地进行有所侧重的学习，在牢固掌握往年高频考点的基础上，根据新修正案、新司法解释的规定，着重掌握重点部分的修订内容。 就刑法总则，应按照四要件理论，重点掌握作为与不作为、因果关系、刑事责任能力、刑事责任年龄、犯罪故意和过失、事实认识错误、单位犯罪、罪数形态、缓刑、假释、累犯、减刑、数罪并罚等部分内容。尤其是《刑法修正案（八）》中对于刑罚部分中缓刑、假释、累犯、减刑等内容的修订，更要特别予以关注。 对于分则部分，传统的重点罪名如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、强奸罪、贪污罪、挪用公款罪等仍然是复习的重心。建议考生在结合总则知识的基础上，着重掌具体个罪的构成要件、罪数关系以及罪与罪之间的区分，例如：盗窃罪与诈骗罪的区分、抢劫罪与绑架罪的区分等等。盗窃罪、敲诈勒索罪、生产、销售有毒有害食品罪等罪名《刑法修正案（八）》有修改，并且《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》对于相关罪名进行了修订，如：取消了强迫职工劳动罪，将其修改为应予以足够的重视。同时，法律拟制性规定一定要牢记，如以故意伤害罪、故意杀人罪论处的情形、转化型抢劫等。此外，今年新增的7个司法解释中所涉及的罪名以及4个新增考点也需要特别关注，这些极可能成为出题点。 【新增法规解读】 （一）《中华人民共和国刑法修正案（八）》 （1）总则部分 1）明确对老年人的特殊保护、完善对未成年人的特殊制度 《刑法修正案(八)》第1条明确规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。此条确立了在司法实践中一直采用但于法无据的老年人从宽处理原则。此外，该条的规定较为细化，并非对老年犯罪人一律从宽，对于情节恶劣的不适用此原则，并且在从宽的幅度内还进一步区分了故意与过失的情形，这也体现了刑法罪刑相适应的基本原则。接下来在第3条、第11条进而规定，对已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。 本修正案从广度、深度两个方面完善了未成年人保护制度。第6条规定犯罪时不满十八周岁的人不构成累犯；第11条规定不满十八周岁的人符合缓刑条件的，应当予以缓刑；第19条对未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务。 2）完善刑罚执行方式 修正案第2条、第13条、第14条、第17条作出如下规定：可以根据犯罪情况，同时禁止管制犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。 同时，假释制度还有如下明显的修改：（1）被判处无期徒刑犯罪分子的假释条件有所提高，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。（2）增加假释适用应参考的因素，对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。（3）扩大禁止假释的范围，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 3）修改死缓犯的相关规定 根据本修正案第4条规定，死缓犯在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。由此可见，本修正案将《刑法》第50条的“十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”，对于死缓犯的减刑幅度予以限制，从而延长了实际服刑的期间。此外，还对死缓犯减刑的适用上严格限定，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 4）量刑制度有所修改 首先，本修正案就减轻处罚以及如实供述自己罪行情节做出了详细规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。此外，应当注意删除了犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚的规定，#p#分页标题#e# 其次，有期徒刑数罪并罚的刑期有所延长。本修正案第10条将《刑法》第69条修改为：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 再次，累犯制度中特别累犯的范围扩大：恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。 5）明确缓刑的适用条件及执行方式、扩大禁用范围 对于缓刑制度，修正案将缓刑的适用条件进一步明晰，使其更加便于实践操作，具体内容为：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。此外，本修正案还扩大了缓刑的禁用范围，将犯罪集团的首要分子也纳入其中，这样禁止的对象就成为两类：累犯和犯罪集团的首要分子。 6）死刑适用范围有所限缩 为体现刑罚宽严相济的原则以及适应限制死刑适用的时代要求，《刑法修正案（八）》取消了走私文物罪、走私贵重金属、盗窃罪等13个罪名的死刑适用。 （2）分则部分 首先，《修正案（八）》新增了部分罪名，有危险驾驶罪、非法组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪等。上述三个罪名也被列入了今年的司考大纲，因此要特别予以关注。除此以外，修正案还增加规定虚开普通发票和持有伪造的发票的犯罪，如此对于发票类犯罪的规定更为全面，普通发票也成为刑法保护的对象。 其次，本修正案对于部分罪名的构成要件进行了修改，成罪条件有所变化。如；盗窃罪的成罪情形增加了入户盗窃与携带凶器盗窃、扒窃两种情形。将敲诈勒索罪的构成条件由“数额较大”修改为“数额较大或者多次敲诈勒索”。修改生产、销售假药罪、生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售有毒有害食品罪、重大环境污染事故罪、叛逃罪、强迫劳动罪等。 再次，本修正案在明确黑社会性质组织犯罪特征的基础上，对其加大了处罚力度，增加财产刑的规定，对这类犯罪除适用自由刑以外，还可并处罚金、没收财产。敲诈勒索罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑并增加罚金刑。寻衅滋事罪中增加纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金的规定。又如强迫职工劳动罪将法定最高刑由三年有期徒刑提高到十年。 （二）《最高人民法院关于处理自首和立功具体问题的意见》 （2010年12月22日） 为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。该意见对“自动投案”的具体认定、“如实供述自己的罪行”的具体认定、“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定、关于立功线索来源的具体认定、“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定、关于立功线索的查证程序和具体认定、关于自首、立功证据材料的审查以及关于对自首、立功的被告人的处罚，做出了详细的规定。该意见对于司法实践具有较强的指导意义，应对司法考试，考生应注意其中“自动投案”的具体认定、“如实供述自己的罪行”的具体认定、“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定、关于立功线索来源的具体认定、“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定以及处罚原则的规定。 （三）最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释 针对《刑法修正案（八）》的颁布，最高人民法院又出台了《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》，自5月1日起实施。该司法解释中多项内容“溯及既往”。如：2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宣告缓刑的,如法院认为确有必要,可适用修正后刑法之规定,禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人。4月30日以前犯罪,判处死刑缓期执行的,如被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸等暴力性犯罪的,法院可依据修正后刑法判处死缓同时决定限制减刑。此外，也存在不“溯及既往”的规定。如：4月30日以前犯罪,因具有累犯情节或者系故意杀人、投放危险物质等暴力性犯罪并被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,5月1日以后仍在服刑的,能否假释适用修正前刑法规定。4月30日以前犯罪,被判处无期徒刑的罪犯,减刑以后或者假释前实际执行的刑期,适用修正前刑法规定。该司法解释还规定,4月30日以前犯罪,虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,适用修正后刑法规定,可以从轻处罚,因此避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前刑法规定,应当减轻或者免除处罚。 针对司法考试，考生应着重掌握其中累犯、自首、立功、缓刑、减刑等相关的时效规定，并结合《刑法修正案（八）》的规定，予以综合掌握，切不可将二者割裂开来，孤立地进行复习。 （四）《两高关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 该解释就诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的界定、规定酌情从严惩处、情节严重的情形、不起诉或者免予刑事处罚的情形进行了详细的规定。同时，该解释明确规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但特定情形的，应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。此外，对于诈骗罪的共犯以及诈骗罪和招摇撞骗罪竞合情形的处理，也进行了规定。其中，诈骗的起刑点、诈骗未遂的情形、诈骗罪的共犯以及诈骗罪和招摇撞骗罪竞合情形的处理，应予以足够的重视，上述内容很可能在今年的司考中进行考查。#p#分页标题#e# （五）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日） 为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见对于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题、证据相关问题、“同一种商品” 的认定、“与其注册商标相同的商标”的认定、销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的认定、“以营利为目的”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题、侵犯知识产权犯罪的共犯以及侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题等进行了明确的规定。对此司法解释，我们应着重掌握“同一种商品”的认定、“与其注册商标相同的商标”的认定、未遂的认定以及竞合情形的处理的内容，至于其他程序性的规定，刑法不会予以考查。 （六）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》该司法解释详细规定了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的认定、非法吸收公众存款罪的行为方式以及定罪处罚、集资诈骗罪“以非法占有为目的”的认定、集资诈骗数额的认定、虚假广告罪的认定以及相关共犯等内容。对此，考生应注意其中罪名的认定，尤其是行为方式、目的等内容，这些内容很可能成为今年司考的命题点。 （七）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日） 这是我国发布的又一个关于赌博案件适用法律问题的司法解释。在该司法解释中，明确规定了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚、网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定、网络赌博犯罪案件的管辖、关于电子证据的收集与保全等内容。针对司法考试，考生应重点掌握网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚、网站代理的认定，尤其是“开设赌场”的行为方式与开设赌场共犯的认定。至于解释中的其他内容，简单了解即可。 =相关下载= 2、2011年司法考试大纲新增考点word版免费下载（新增必考，2011年司考必备） 3、2011年司法考试大纲免费下载（全文word版，可直接打印） |
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