2011年行政行诉司考大纲 新旧对比及明师解析

　　相关内容：（1）行政行诉题库（2）行政行诉试题讨论（3）行政行诉测试

　　【新旧大纲增删说明】

　　与2010年相比，2011年行政法和行政诉讼法部分根据《国家赔偿法》的最新修订做了较大调整，新增考点2个，变更考点5处，删除考点2处。

　　【新增考点】

　　关于第十八章“国家赔偿法“概述部分

　　（1）第二节“国家赔偿法”中，新增考点“国家赔偿法的适用”。

　　（2）第三节“国家赔偿的构成要件”中，新增考点“国家赔偿的构成要要件概述”。

　　【删除考点】

　　第二十章司法赔偿第四节，删除司法赔偿确认程序（一般确认程序 人民检察院的司法赔偿确认程序 人民法院的司法赔偿确认程序 ）和司法赔偿复议程序

　　（含义 步骤）两部分内容。

　　【变更考点】

　　关于第十八章“国家赔偿法“概述部分

　　（1）第十八章基本要求部分，了解部分中将国家赔偿责任变更为国家赔偿。熟悉并能够运用部分，将国际赔偿责任的构成要件变更为国家赔偿的构成要件。原第一节国家赔偿责任变更为国家赔偿，国家赔偿责任的概念变更为国家赔偿的概念，国家赔偿责任的特征变更为国家赔偿的特征。

　　（2）第一节国家赔偿，将国家赔偿与国家补偿、国家赔偿与民事赔偿、国家赔偿与公有公共设施致害赔偿变更为国家赔偿与相关制度的区别（与行政赔偿、与国家补偿、与民事赔偿、与司法赔偿、与公有公共设施致害赔偿）

　　【万国名师精析】

　　1.关于新增国家赔偿构成要件的概述部分。国家赔偿的构成要件，是国家赔偿制度的核心内容，它通常包括侵权主体要件、侵权行为的类型要件、侵权行为的性质要件、损害结果要件和侵权行为与损害结果之间因果关系要件。只有在完全具备上述五个要件的情形下，国家才承担赔偿责任。缺少一个要件，国家也不承担赔偿要件。考生仅需了解这些内容，最关键的还是掌握五个要件中包括的具体知识点，结合案例进行学习。

　　2.关于新增国家赔偿法的适用部分，需结合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国国家赔偿法>若干问题的解释（一）》和《关于<中华人民共和国国家赔偿法>溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围的批复》的规定全面掌握。对新规则的适用，我们法律确定了不溯及既往原则。

　　（1）关于能否适用《国家赔偿法》问题，侵权行为发生在1994年12月31日以前的，不适用《国家赔偿法》；侵权行为发生在1995年1月1日以后并经依法确认的，则适用《国家赔偿法》；侵权行为虽发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后，并经依法确认的，属于1995年1月1日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿；属于1994年12月31日以前应予赔偿的部分，适用当时的规定予以赔偿；当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。

　　（2）关于新旧国家赔偿法的适用，侵权行为发生在2010年12月1日以前的，适用旧国家赔偿法的规定；侵权行为发生在2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法的规定；侵权行为虽发生在2010年12月1日以前，但如果赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的，或者在2010年12月1日以前提出赔偿请求已经受理赔偿请求人的赔偿请求，但尚未作出生效赔偿决定的，适用修改后国家赔偿法的规定。

　　【新增法规解读】

　　（一）《中华人民共和国国家赔偿法》修订

　　1. 取消了刑事赔偿中的确认程序。按照修改后的国家赔偿法的规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求，赔偿义务机关应当在两个月内作出赔偿决定。如果没有按照法定期限作出赔偿决定或者当事人对赔偿决定有异议，可以向上一级国家机关提出复议。如果对复议结果不服，还可以向人民法院的赔偿委员会提出赔偿请求，这样从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。

　　2.新国家赔偿法完善了国家赔偿的范围，主要有两个方面

　　（1）完善了国家机关及其工作人员行使职权造成公民身体伤害或者死亡的国家赔偿。原来的国家赔偿法第2条第三项和第15条第四项规定，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。

　　（2）完善了采取刑事拘留、逮捕措施侵犯人身权的国家赔偿。本次修改根据刑事拘留和逮捕的不同性质，区别情形作了修改完善。“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。

　　3. 修改后的国家赔偿法第35条规定，因侵犯人身权致人精神损害的，不仅要在侵权影响的范围内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。明确用金钱方式赔偿精神损害，是修改国家赔偿法的一个重要进步。虽然立法者没有直接规定为精神损害赔偿金，规定的是精神损害抚慰金，毕竟受害人以对其精神损害要求赔偿有法可依。

　　4. 对《国家赔偿法》第39条关于赔偿时效的规定。本条是重大修改的法条，考生需从以下三方面来把握①国家赔偿的时效为两年，起算点是自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。这里的赔偿时效并不是赔偿请求人向法院的起诉时效，而是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的时效； ②赔偿请求人被羁押的时间不计算在内； ③ 时效中止原因特殊：不可抗力或其他障碍；事由发生在赔偿时效的最后六个月内。

　　(二)《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》#p#分页标题#e#

　　关于该规定出台背景，鉴于国家赔偿法修改取消了确认程序，赋予人民法院赔偿委员会对赔偿义务机关职权行为进行合法性审查的职责，增加了4条关于赔偿委员会审理赔偿案件程序的规定，并对赔偿委员会的组成人数等内容进行了修改。虽然国家赔偿法本次修改增加了4条关于赔偿委员会审理程序的规定，但仍比较原则，实践中出现的一些具体问题需要通过新的司法解释加以解决。修改的重点内容如下：

　　1.《国家赔偿法》经修改，取消了经过依法确认也是赔偿委员会受理赔偿案件的必要条件的规定，本司法解释首先删除了《暂行规定》中有关确认的内容，取消了申请赔偿应当提交确认文书的规定，充分保证赔偿请求人的申请权。取消确认程序后，除刑事羁押赔偿案件因司法机关作出的撤销案件决定、不起诉决定或无罪判决，已经认定侵权事实存在外，其他赔偿案件中认定赔偿义务机关职权行为是否违法是赔偿程序中首先要解决的问题，司法解释作了两方面的规定：一是规定对于赔偿请求人、赔偿义务机关对侵权事实争议较大的，赔偿委员会可以组织进行质证，以利于查清事实，分清责任。二是规定赔偿义务机关对于职权行为的合法性负有举证责任。国家赔偿法本次修改虽然增加了关于举证责任的规定，但该条规定比较原则，考虑到赔偿义务机关作出职权行为时应有充足的事实和法律依据，并形成规范的卷宗材料，在提供证据上具有便利条件。而赔偿请求人收集证明职权行为违法的证据时受到较多限制，处于明显弱势。为了保障赔偿请求人的权利，本司法解释规定赔偿义务机关对于职权行为的合法性负有举证责任，并规定赔偿请求人可以提供证明职权行为违法的证据，但是不因此免除赔偿义务机关对其职权行为合法性的举证责任。

　　2. 鉴于《国家赔偿法》对于赔偿请求人如何向赔偿委员会申请作出赔偿决定，以及赔偿委员会如何受理赔偿请求人的申请都未作具体规定。本司法解释用了3个条文对进行规定，一是对赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定应当提交的申请书的份数、应当提交的材料进行引导性规定。本司法解释明确规定了赔偿请求人应当提供4份申请书以及应当提交的法律文书和证明材料的具体内容，以减少因申请材料不全，赔偿申请不被受理的情况。二是对于赔偿请求人书写申请书确有困难的，本司法解释明确规定可以口头申请，人民法院填写《申请赔偿登记表》后，由赔偿请求人签名或者盖章。三是规范了赔偿委员会立案审查的期限。本司法解释明确规定，对于符合申请条件的，赔偿委员会应当在收到赔偿申请七日内立案，并通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关；对于不符合申请条件的，也应当在七日内作出不予受理决定。对于申请材料不齐全的，赔偿委员会应当在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容，防止出现以申请材料不全为由久拖不立的情况。

　　3.增加关于委托代理的规定。《国家赔偿法》中没有关于委托代理的规定。实践中，赔偿请求人委托律师或家人代理的情况大量存在，赔偿义务机关、复议机关则均由法定代表人以外的本单位工作人员代理。委托代理在赔偿程序中是一种客观存在，也是一种必然需求。为规范赔偿委员会审理程序中的委托代理，本司法解释规定赔偿请求人、赔偿义务机关、复议机关可以委托一至二人作为代理人，同时对代理人的范围、授权委托书及特别授权作了具体规定。

　　4. 关于体现赔偿委员会审理程序的公正方面的规定，一是增加了关于回避的规定。《国家赔偿法》中没有关于回避的规定。本司法解释增加了关于回避的规定。明确要求审判人员是本案赔偿请求人的近亲属，或是本案代理人的近亲属，与本案有利害关系、或者与本案有其他关系，可能影响对案件公正审理的，应当回避，赔偿请求人和赔偿义务机关有权以书面或者口头方式申请其回避。同时，上述关于回避的规定也适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。二是细化了质证的范围。修正后《国家赔偿法》第二十七条规定：“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，采取书面审查的办法。必要时，可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并可以进行质证。”此条规定实质上是肯定了人民法院将听证引入赔偿委员会审理程序的有益探索，从法律上确定了赔偿委员会在必要时组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证作为书面审理方式的补充。本司法解释在总结实践经验的基础上，对质证范围作了具体解释，明确规定对侵权事实、损害后果及因果关系争议较大的，对是否属于国家赔偿法第十九条规定的国家不承担赔偿责任的情形争议较大的，以及对赔偿方式、赔偿项目或者赔偿数额争议较大的，赔偿委员会可以组织赔偿请求人和赔偿义务机关进行质证。

　　5.增加协商的规定，修正前的《国家赔偿法》没有关于协商的规定。本司法解释根据立法精神，在总结实践经验的基础上，规定赔偿委员会可以组织赔偿请求人与赔偿义务机关就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照国家赔偿法第四章的规定进行协商。同时明确规定赔偿委员会组织协商应当遵循自愿和合法的原则，赔偿请求人、赔偿义务机关一方或者双方不愿协商，或者协商不成的，赔偿委员会应当及时作出决定。根据国家赔偿法的规定，赔偿委员会审理赔偿案件应当作出决定。因此，本司法解释规定如果赔偿请求人和赔偿义务机关经协商达成协议，赔偿委员会审查确认后应当制作国家赔偿决定书。

　　6．明确举证责任，保护赔偿请求人获得赔偿的权利。关于“谁主张，谁举证”的基本原则，并规定了举证责任倒置的例外情况，是国家赔偿法本次修改新增加的内容。但该条规定比较原则，本司法解释在上述规定的基础上进一步明确了赔偿委员会审理程序中举证责任的分担及不完成举证责任的法律后果，规定赔偿请求人、赔偿义务机关对自己提出的主张或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。有国家赔偿法第二十六条第二款规定情形的，应当由赔偿义务机关提供证据。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。此外，如前所述，本司法解释还规定赔偿义务机关对其职权行为的合法性负有举证责任。

　　7.增加中止审理或终结审理的情形。《国家赔偿法》没有关于中止审理或者终结审理的规定。本司法解释规定了应当中止审理的六种情形和应当终结审理的四种情形。同时还规定了决定中止审理的原因消除后，赔偿委员会应当及时恢复审理，并通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关。#p#分页标题#e#

　　8.关于决定和国家赔偿决定两种形式。为了区别赔偿委员会就程序方面的有关事项所作决定和对实体问题所作决定，本司法解释规定赔偿委员会对于不予受理、驳回申请、准许或者不准许撤回赔偿申请的，制作决定书；对于赔偿请求人的赔偿申请作出赔偿或不予赔偿决定的，制作国家赔偿决定书。

　　（三）最高人民法院关于适用《中华人民共和国国家赔偿法》若干问题的解释（一）

　　1. 体现有利于保护受害人获得国家赔偿的原则是本解释的一大特色。

　　具体体现在以侵权行为发生时间作为划定修正前后国家赔偿法法律适用的分界点，既有法理依据，也有可操作性。按照法不溯及既往的一般原则，侵权行为发生在修正的国家赔偿法施行之前的，审查处理该赔偿案件时原则上适用修正前的国家赔偿法。第一，对侵权行为持续至2010年12月1日以后的，规定适用修正的国家赔偿法。第二，对于侵权行为虽发生在2010年12月1日以前，但根据时效规定，赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求，以及在2010年12月1日前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的案件，规定适用修正的国家赔偿法。

　　2. 确赔合一的程序方便求偿。

　　修正的国家赔偿法取消了确认前置程序，本解释对以往“确赔分离”的程序作出相应的调整和修改。

　　（1）本解释第三条针对人民法院在2010年12月1日以前已经受理但尚未结案的确认案件，规定应当依照修正前的国家赔偿法及《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的有关规定，继续审理并作出确认或不予确认的法律文书。

　　（2）本解释第四条是针对司法机关在2010年12月1日以前作出发生法律效力的不予确认违法的法律文书，应如何处理的规定。对生效的不予确认违法的法律文书不服的，公民、法人和其他组织应依据修正前国家赔偿法的规定提出申诉。申诉后，有关机关作出违法侵权确认结论但拒绝赔偿，或赔偿请求人对赔偿决定、复议决定有异议，依法向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的，人民法院赔偿委员会应予受理，以保护赔偿请求人的求偿权。

　　3.关于有错必纠保护申诉权利。

　　本解释第五条规定，2010年12月1日以前已发生法律效力的国家赔偿案件，其法律文书的既判力不因修正的国家赔偿法施行而发生改变。考虑到应保护赔偿请求人的申诉权，本解释规定申诉人不服2010年12月1日以前生效赔偿决定的，可以提出申诉，但同时规定审查处理申诉时应当适用修正前的国家赔偿法。

　　本解释第六条是本着实事求是、有错必纠的原则，规定人民法院发现2010年12月1日前已生效的法律文书确有错误的，应当适用修正前的国家赔偿法重新审查处理。

　　4.关于赔偿请求条件

　　（1）第七条是有关刑事赔偿请求条件的规定。一般来说，构成国家赔偿责任的行为要件是国家机关及其工作人员具有职务违法行为，其中包括法律行为和事实行为。修正的国家赔偿法第十七条、第十八条规定的侵犯人身自由权、财产权的行为，即刑事司法机关在刑事诉讼过程中作出的法律行为，直观表现为违法拘留、错误逮捕、违法刑事查封、扣押、冻结、追缴，或者错判刑罚等情形。一般来说，对刑事诉讼程序中作出的法律行为请求赔偿，应以刑事诉讼程序终结作为条件。但在有的刑事案件中，被侵犯人身权利或者财产权的受害人不是犯罪嫌疑人，他们确有证据证明其与刑事案件无关，还有的刑事案件受害人根据刑事诉讼法第一百九十八条以财产未返还或者认为返还的财产受到损害而要求赔偿的，则不需以刑事案件终结作为请求赔偿的条件。

　　（2）关于第八条规定，对民事、行政诉讼或执行程序中的法律行为请求赔偿的，也应以诉讼或执行程序终结为条件。但在民事、行政诉讼程序或者执行程序中，如人民法院已依法撤销了对妨害诉讼而采取的拘留决定、罚款决定，即说明原强制措施具有违法性，在此情况下即应允许赔偿请求人直接请求国家赔偿，有利于解决了受害人能够及时有效维权的问题。

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