法考干货 2011-05-22 收藏 : 0 查看 : 3434 评论 : 0
文章来源: 万国司考
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【新旧大纲增删说明】 与2010年相比，2011年民事诉讼法与仲裁制度部分，大纲有调整较多，其中新增考点22个，删除考点9个，变更考点16处。 【新增考点】 第一章第二节“民事诉讼法”中，新增考点“民事诉讼法的属性”。 第十三章第二节“普通程序的基本阶段”中，新增子考点“确定举证期限”和“开庭准备”。 第十四章“简易程序” 第一节“简易程序的概念和适用程序”中，新增子考点“当事人协议适用简易程序”。 第二节“简易程序的具体适用”中，新增子考点“传唤当事人与其他诉讼参与人”。 第十五章“第二审程序”第三节“上诉的案件的审理”中，新增子考点“上诉撤回的法律效果”。 第十六章“特别程序”第三节“宣告公民失踪案件的审理”中，新增考点“宣告公民失踪判决的法律效果”。 第十七章“审判监督程序” 第二节“基于审判监督权提起再审”中，新增考点“人民法院提起再审的条件”。 第三节“基于检察监督权的抗诉提起再审”，新增子考点“抗诉的对象”和“人民法院对抗诉的接受”。 第四节“基于诉权的申请再审”中，新增子考点“申请再审的管辖法院是原审法院的上一级法院”和“申请再审应提交必要的材料”。 第二十一章“执行程序” 第二节“执行开始”中，新增考点“执行通知和立即执行” 第三节“执行措施”中，新增考点“限制被执行人高消费” 第四节“执行中止和执行终结”改为 “暂缓执行、执行中止和执行终结”，新增考点“暂缓执行”。 第二十三章第一节“仲裁概述”中，新增考点“仲裁的概念”、“仲裁的类型”和“仲裁与民事诉讼的关系”。 第二十五章“仲裁协议” 第一节“仲裁协议概述”中，考点“仲裁协议的类型”下，新增子考点“当事人通过援引达成的仲裁协议”。 将原第三节“仲裁协议的效力”中的考点“仲裁条款的独立性”扩展为第三节，包括考点“仲裁条款独立性的含义”、“仲裁条款独立性原则的适用” 第五节“仲裁协议的无效与失效”中，新增考点“仲裁协议无效、失效的法律后果”。 【删除考点】 第一章“民事诉讼与民事诉讼法”第二节“民事诉讼法”中，删除考点“民事诉讼法与相邻法律部门的关系” 第三章“主管与管辖” 第一节“民事诉讼主管”中，删除考点“民事诉讼主管的标准” 第四节“地域管辖”中，删除考点“对仲裁协议的效力提出异议的管辖问题” 第五章“当事人”第三节“共同诉讼”的“普通共同诉讼”中，删除考点“证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用” 第八章“民事诉讼中的证明”第一节“证明对象”的“免予证明的事实”中，删除括号里的详细内容即： “(诉讼上承认的事实 众所周知的事实和自然规律及定理 根据法律规定或已知事实， 能推定出另一事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实 已为有效公证文书所证明的事实)” 第二节“证明责任”的“证明标准的概念”中，删除括号里的详细内容即：（证明责任的含义 行为责任与结果责任） 第四节“基于当事人诉权的申请再审”中，删除考点“申请再审的方式和程序” 第十八章“督促程序”中“异议成立的法律效果”删除了“终结督促程序”和“支付令自行失效” 第二十二章“涉外民事诉讼程序”第四节“删除了“一般司法协助的条件” 【变更考点】 第一章“民事诉讼与民事诉讼法”第一节“民事诉讼”中，“民事诉讼的特征（公权性 强制性 程序性 ）”改为“民事诉讼的特点” 第六章“诉讼代理人”基本要求“熟悉并能够运用”中，“诉讼代理人与当事人之间的关系”改为“诉讼代理人的地位、诉讼代理权的行使” 第九章“期间、送达” 基本要求“熟悉并能够运用”中，“民事诉讼法规定的主要的诉讼期间、送达的适用”变更为“民事诉讼法规定的主要的诉讼期间的适用” 第十三章“普通程序”第二节“普通程序的基本阶段”的“起诉与受理（(起诉的条件、方式和起诉状的内容 人民法院对起诉的审查与受理 对当事人起诉时几种特殊情况的处理 )”中，变更为“起诉（起诉的条件和方式 起诉状的内容）受理（人民法院对起诉状的审查 受理的法律效果 对当事人起诉时几种特殊情况的处理 )” 第十四章“简易程序” 第二节“简易程序的具体适用”中，“起诉与答辩”变更为“起诉与答辩（起诉的方式 答辩的方式）”#p#分页标题#e# 第二节“简易程序的具体适用”中，将“开庭审理”中 “简易程序中的先行调解”移到审理前的准备“内容中。 第十五章“第二审程序”基本要求了解：“第二审程序的概念、上诉的提起、上诉的撤回、上诉审理的范围、上诉审理的方式、上诉的裁判。”“变更为“第二审程序的概念和特点、第二审程序与第一审程序的关系” 第十六章“特别程序”了解中：“特别程序的适用范围、各类适用特别程序的案件的审理程序”变更为“特别程序的概念和特点、特别程序的适用范围基本要求”。理解“特别程序的特点与各类案件审理程序的特点”变更为，“给了适用特别程序的案件的审理程序” 第一节“特别程序的特点和适用范围”中“特别程序的适用范围”变更为“特别程序的适用范围（特别程序的适用法院 特别程序适用的案件）” 第二节“选民资格案件的审理”中“选民资格案件的起诉”变更为“选民资格案件的起诉（选民资格案件提起的条件）”，“审理与判决”变更为“审理与判决（审理选民资格案件的参与人 审结的时间 判决书的送达） 第十七章“审判监督程序”第二节“基于审判监督权的再审”中，将考点“本院院长及审判委员会提起再审 最高人民法院和上级人民法院提起再审(提审 指令再审)”整合为“人民法院提起再审的程序” 第四节“基于诉权的申请再审”中“申请再审的事由 申请再审和审查再审申请”调整为“申请再审的审查程序” 第五节“再审案件的审判程序”中“再审审理的审理裁判文书”改为“再审审理的裁判方式” 第二十一章 第三节调整较大，对原有知识点进行了整合，改动考点比较多，不做赘述，参照大纲。 第二十八章“仲裁裁决的执行与不予执行”第一节“仲裁裁决的执行”中，“执行仲裁裁决的条件”的具体知识点变化 第二十九章“涉外仲裁”中第四节“对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序(当事人申请 提出证据予以证明 人民法院组成合议庭审查核实 人民法院作出裁定)”变更为“对涉外仲裁裁决撤销和不予执行的程序” 【万国名师精析】 2011年司考民事诉讼法与仲裁制度大纲变动的内容出现在九个章节中，共计22个考点。现在我们对新增的考点逐一分析： 考点精讲一“民事诉讼法的属性” 民事诉讼法的属性有三个方面：从其在法律体系上的地位来分析，它居于基本法的地位；第二，从其调整的社会关系来分析，它属于独立的部门法；第三，从民事诉讼法确定的内容来分析，它属于程序法。 该考点属于常识性考点，一般了解即可。 考点精讲二 “确定举证期限” 举证期限可以双方当事人人协商一致经法院认可，也可以由法院指定，但法院指定期限不得少于三十日。自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 但简易程序审理的案件是除外的，简易程序的举证期通常是在开庭前。 该考点应该重点关注，属于高频考点。 考点精讲三“开庭准备”。 开庭准备是开庭审理的预备阶段，具体是指在事先确定的开庭日期到来时，在正式进入实体审理前，为保证案件审理的顺利进行而应当由人民法院进行并完成的准备工作。 考点精讲四 “当事人协议适用简易程序”。 当事人有选择简易程序的权利。《规定》第2条：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”这一条是本次司法解释中关于简易程序中当事人程序选择权的最明确的界定，是对于此问题在立法中的首次规定。该考点可考性较强，复习时注意掌握。 考点精讲五 “传唤当事人与其他诉讼参与人”。 人民法院适用简易程序审理简单民事案件，可以用简便的方式随时传唤当事人、证人，通知其他诉讼参与人，不受普通程序传唤当事人和通知其他诉讼参与人方式和期限的限制。 考点精讲六 “上诉撤回的法律效果”。 法院裁定准许撤回上诉后，将产生下列法律效果：1.在对方当事人未上诉的情况下，二审程序终结；2.提起上诉，意味着对第一审判决裁定不服，上诉后又撤回，意味着又认可了第一审裁判。所以，撤回上诉后，在法定上诉期限内不再提起上诉，则一审裁判生效。3、撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，减半收费。 考点精讲七“宣告公民失踪判决的法律效果”。 宣告失踪的后果是：失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密节的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。对于宣告失踪，考生应当与宣告死亡对比记忆，注意其不同的法律效果。 考点精讲八 “人民法院提起再审的条件”。 人民法院依职权提起再审必须具备下列条件： 1.案件的性质必须是诉讼案件。人民法院只能对有民事权益争议的诉讼案件依职权提起再审，对于无民事权益争议的非讼案件，人民法院不得依职权提起再审。 2.案件的判决或者裁定必须已经发生法律效力。人民法院决定再审的案件，必须是以判决、裁定方式结案的案件，而且必须是判决、裁定已经发生法律效力。对于以调解方式结案的案件，以及判决、裁定尚未发生法律效力的案件，人民法院不得依职权提起再审。 3.已经生效的判决或者裁定必须确有错误。判决、裁定没有错误的案件，人民法院没有必要提起再审，也不应当提起再审，否则就是浪费司法资源，造成当事人讼累。判决、裁定“确有错误”既包括认定事实有错误，也包括适用法律有错误。同时，“确有错误”仅是人民法院初步审查认定的结果，至于判决、裁定是否真正存在错误，必须经过再审程序审理才能确定。#p#分页标题#e# 4.必须由法定的主体提起或者决定。根据民事诉讼法的规定，对于本院已经发生法律效力的判决、裁定，应当由本院院长提交审判委员会讨论决定是否再审；对于地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，最高人民法院、上级人民法院有权决定再审。 考点精讲九 “抗诉的对象” 对于人民检察院提起抗诉的对象，注意只能是已经发生法律效力的判决和裁定。 考点精讲十 “人民法院对抗诉的接受”。 人民法院对人民检察院依法提起抗诉的案件，人民法院都应当再审。 考点精讲十一 “申请再审的管辖法院是原审法院的上一级法院” 对当事人申请再审的案件，由作出生效裁判的上一级人民法院享有管辖权。原审法院没有管辖权 考点精讲十二“申请再审应提交必要的材料”。 当事人应当提交以下几方面的材料： 一是再审申请书，同时要按照其他当事人人数提交副本。再审申请书应当写明再审申请人、再审被申请人基本情况等事项（详见《民事案件当事人申请再审须知》）。为提高审查工作效率，再审申请人应当尽可能提供准确详细的对方当事人基本情况和联系方式。二是再审申请人的身份证明或营业执照复印件和法定代表人或主要负责人身份证明书。委托他人代为申请的，应提交授权委托书和代理人身份证明。三是申请再审的生效法律文书原件，或者经核对无误的复印件；生效法律文书系二审、再审裁判的，应同时提交一审、二审裁判文书原件，或者经核对无误的复印件。四是证据材料，包括原审中的主要证据复印件和支持申请再审事由和再审诉讼请求的证据材料等。 为方便当事人行使申请再审权利，最高法院立案庭专门制作了民事案件当事人申请再审须知，提示当事人申请再审需要提交的材料和应当注意的事项。 考点精讲十三“执行通知和立即执行” 执行通知处于执行程序的起始位置，是采取强制执行措施的一个前置制度。人民法院的执行员接到申请执行书或者移送执行书后，应当向被执行人发出执行通知，责令其中指定的期间内履行义务；逾期不履行的，强制履行。为了防止被执行人接到执行通知后转移财产，修订后的民事诉讼法还确定了立即执行制度。如果被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施，并可在采取强制措施的同时，或者采取强制执行措施之日起三日内，发送执行通知书。 考点精讲十四“限制被执行人高消费” 《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》已于2010年5月17日由最高人民法院审判委员会第1487次会议通过，现予公布，自2010年10月1日起施行。此考点作为2011年大纲中新增考点，考生应了解相关规定。 考点精讲十五“暂缓执行”。 暂缓执行，是指执行程序开始后，人民法院因法定事由依职权或根据当事人、其他利害关系人的申请，决定对某一项或几项执行措施在规定的期限内提供担保暂缓执行的一种制度。暂缓执行只能发生在执行过程中须有法定的事由出现。暂缓执行只是暂时的停止执行申请暂缓执行必须提供担保，待法定事由消失后应立即恢复执行。根据我国现有立法、司法解释的规定以及执行实践的做法，暂缓执行成立应具备一定的条件：（一）当事人或利害关系人向法院提出申请或人民法院依职权提出；（二）必须有法律规定的事实的理由，依据《暂缓规定》第一条规定，执行程序开始后，除法定事由外，人民法院不得决定暂缓执行；（三）当事人必须在指定的期限内提供相应的财产担保；（四）暂缓执行有一定的期限。 考点精讲十六 “仲裁的概念” 仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样，关乎当事人的实体权益，是解决民事争议的方式之一。 考点精讲十七“仲裁的类型” 根据不同的分类标准，仲裁可以划分为不同的类型： （一）国内仲裁和涉外仲裁 根据仲裁案件是否具有涉外因素，仲裁可分为国内仲裁和涉外仲裁。国内仲裁是指不具有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁；涉外仲裁则是指涉及外国或外法域的民商事纠纷的仲裁。 （二）机构仲裁和临时仲裁 根据是否在常设的专门仲裁机构进行仲裁，仲裁可以划分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指当事人根据仲裁协议，将纠纷提交给约定的某一常设仲裁机构所进行的仲裁。临时仲裁是指当事人根据仲裁协议，将纠纷提交给由双方当事人选择的仲裁员临时组成的仲裁庭所进行的仲裁。临时仲裁是指当事人根据仲裁协议，将纠纷提交给由双方当事人选择的仲裁员监时组成的仲裁庭所进行的仲裁。 （三）依法仲裁和友好仲裁 根据仲裁裁决所依据的实体规范的不同，仲裁可以划分为依法仲裁和友好仲裁。依法仲裁是指仲裁庭依据一定的法律规定对纠纷进行裁决。友好仲裁，亦称友谊仲裁、依原则仲裁，是指依据当事人的授权，仲裁庭以公平的标准作出对当事人有约束力的裁决。 考点精讲十八“仲裁与民事诉讼的关系”。 1、除劳动争议案件外，仲裁不是民事诉讼的前置程序 2、仲裁仅适用于公民、法人之间及相互之间的合同纠纷和财产性权益纠纷，而民事诉讼受理公民之间、法人或其他组织之间，以及他们相互之间因身份关系和财产关系产生的民事纠纷。 3、有效的仲裁协议排斥诉讼，如果当事人之间签订了有效的仲裁协议，此时法院是无权管辖的，但法院有最终的效力决定权 4、请求法院撤销仲裁裁决或请求法院确定仲裁协议效力的，由仲裁委所在地中级人民法院管辖 5、仲裁庭的组成和成员由双方当事人决定，民事诉讼的合议庭或独任审判员是由法院决定的，当事人无权指定和建议。 考点精讲十九“当事人通过援引达成的仲裁协议”。 仲裁协议必须具备书面形式，这是大多数国家的立法通例，随着国际商事交易的不断发展和高科技通讯技术的不断涌现，要求仲裁协议书面形式以签署或一来一往互换函件为条件，显得刻板而不合时宜，因此较新的国际与各国立法纷纷对“书面形式”作出了扩大化解释，协议如载于当事人各方签字的文件中或载于往来的书信、电传、电报或提供协议纪录的其他电讯手段中或在申请书、答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。”#p#分页标题#e# 考点精讲二十“仲裁条款独立性的含义” 仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的一个条款，尽管其依附于主合同，但其仍然可以与主合同的其他条款分离，独立于它所依附的主合同而存在。即，仲 裁条款不因主合同的无效、终止或被撤销而无效，也不因主合同的变更而受到影响。当主合同发生无效、终止、变更等情形时，合同的当事人依然可以依据合同中的 仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，由仲裁机构对他们之间的争议做出裁决。 考点精讲二十一“仲裁条款独立性原则的适用” 仲裁条款独立性原则在我国有关国际商事仲裁的立法中已得到确立，并在司法实践中逐步得以巩固。《中华人民共和国仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立 存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。 考点精讲二十二“仲裁协议无效、失效的法律后果”。 仲裁协议的无效或者失效使得仲裁协议不再具有法律的约束力，其表现在：对当事人来说，当事人之间的纠纷既可以通过向法院提起诉讼的方式解决，也可以重新达成仲裁协议通过仲裁方式解决。对法院来说，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人之间的纠纷具有管辖权。对于仲裁机构来说，因其没有行使仲裁权的依据而不能对当事人之间的纠纷进行审理并作出裁决。 本次删除和变更的考点大家也应当进行比较记忆，有许多的变动是对于之前的知识点的整合与梳理，希望复习时能够根据大纲对应记忆。 【新增法规解读】 《中华人民共和国人民调解法》 《中华人民共和国人民调解法》的颁布，标志着人民调解工作从此全面步入法制化、规范化的发展轨道。这次颁布的《人民调解法》是我国第一部全面规范人民调解工作的法律，突出了调解优先、强化保障制度等特点。主要有以下亮点：一、人民调解制度实现了“法律”化的重要转变。国家以立法的形式对人民调解的性质、任务、原则、组织形式、调解员的选任、调解的程序和效力等问题作出了规定。二、人民调解与其他纠纷解决方式的衔接和配合机制更趋完善。在纠纷解决方式的选择上贯彻了人民调解优先原则，强调了调解不成时与其他纠纷解决机制的衔接，明确规定了调解协议的司法确认机制。即：经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力；如确认调解协议有效，则权利人在对方拒绝履行或者未全部履行时可向人民法院申请强制执行；如确认调解协议无效，则当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。三、进一步规范和完善了人民调解的组织形式、调解主体、调解程序等方面的制度。主要表现在：一是进一步坚持和巩固了人民调解委员会及其调解活动的群众性、民间性、自治性之性质和特征。二是人民调解委员会的设置更加合理化、更能满足实践的需求。人民调解法除了进一步规范了村民委员会、居民委员会、企业事业单位的人民调解委员会的设立、组成和推选程序外，还扩大了人民调解组织的设置范围，即规定乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷。三是进一步明确了人民调解员的任职条件、选任方式、行为规范和保障措施。四是人民调解程序的灵活性和便利性得到更加充分的体现。五是进一步明确和加强了对人民调解工作的指导和保障措施。 从该法在司法考试的地位来看，不会占较大的分值，难度也不会太高，考生不必花费过大精力，掌握以上内容即可。本部分内容主要会以选择题、论述题的形式命题。以选择题的形式命题考查分值应在1-2分之间，重点会集中在人民调解与其他纠纷解决方式的衔接及调解协议的法律效力的知识点考查。人民调解制度作为一种解决民事纠纷的方式也很可能以论述题命题，考生如果对人民调解的重点内容了解，这类题也会迎刃而解。 =相关下载= 2、2011年司法考试大纲新增考点word版免费下载（新增必考，2011年司考必备） 3、2011年司法考试大纲免费下载（全文word版，可直接打印） 4、新法必考：关于刑法修正案八的一些试题 |
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