刘万啸详解三国法大纲 应关注涉外民事关系法律适用法

　　相关内容：（1）三国法试题讨论（3）三国法测试

　　一、国际私法

　　【新旧大纲增删说明】

　　与2010年相比，2011年国际私法具有重大变化，国际私法部分根据《涉外民事关系法律适用法》做了较大幅度的修改，新增考点19个，变更考点7个，删除考点1个，大纲附录部分新增了1个法律和1个司法解释。，最主要的就是

　　【新增考点】

　　第二章“国际私法的主体”：

　　“基本要求”的“理解”一栏中，新增“经常居所”。

　　第四章适用冲突规范的制度

　　第一节 将“识别”改为“定性”，并对相应的考点作了修改，定性的依据下新增子考点“中国关于定性的规定”。

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》：第8条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　　第四节 公共秩序保留新增“公共秩序保留与‘直接适用的法’”

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》：第4条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　　第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

　　第五章国际民商事关系的法律适用

　　第一节“权利能力和行为能力”中，新增三个子考点“中国关于自然人权利能力法律适用的规定”、“中国关于自然人行为能力法律适用的规定”、“中国关于法人权利能力和行为能力法律适用的规定”。

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》第11条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

　　第12条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

　　自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 （行为地有效原则，保护交易安全）

　　第13条 宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

　　第14条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

　　法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

　　第三节“债权”，新增“不当得利和无因管理的法律适用”

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》第47条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

　　解读：类似于一般侵权的法律适用。意思自治（协议选择的法律）→共同经常居所地法律→发生地法律。

　　第四节商事关系，新增“代理的法律适用”和“信托的法律适用”

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》

　　第16条 代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。

　　当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

　　第17条 当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

　　第五节婚姻与家庭，新增四个子考点“中国关于夫妻关系法律适用的规定”、“中国关于父母子女关系法律适用的规定”、“中国关于抚养法律适用的规定” 、“中国关于监护法律适用的规定”。

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》

　　婚姻和夫妻关系等

　　第21条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。（共同经常居所地法律?共同国籍国法律?婚姻缔结地法律）

　　第22条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。（形式要件：灵活，有效原则）

　　第23条  夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　第24条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　第25条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

　　第26条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

　　第27条 诉讼离婚，适用法院地法律。

　　收养

　　涉外民事关系法律适用法第28条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

　　监护

　　《涉外民事关系法律适用法》第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

　　扶养

　　《涉外民事关系法律适用法》第29条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

　　第六节继承中，“遗嘱的法律适用”下新增子考点“中国关于遗嘱法律适用的规定”，新增考点“遗产管理的法律适用”。#p#分页标题#e#

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》

　　第32条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

　　第33条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

　　第34条 遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

　　新增第七节知识产权，包括“知识产权归属的法律适用” 、“知识产权转让的法律适用”和“知识产权侵权的法律适用”。

　　特别关注：《涉外民事关系法律适用法》

　　第48条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

　　第49条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

　　第50条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

　　大纲附录部分新增一部法律和司法解释：

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》；

　　《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》：

　　第一条　人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

　　根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

　　第二条　台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。

　　第三条　根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

　　【删除考点】

　　1.第五章“国际民商事关系的法律适用”：

　　第三节“债权”的“合同的法律适用”中，删除1个子考点：“分割论与单一论”。

　　【总体分析】

　　对这些在重点部分出现的新增考点，在2011年司法考试中一定会重点考查，且分论部分的分值亦应该有所增加。考生必须重点细致掌握。

　　二、国际经济法

　　【新旧大纲增删说明】

　　与2010年相比，2011年国际经济法部分大纲新增1个考点。

　　【新增考点】

　　第二章第二节“《国际贸易术语解释通则》”中，新增考点“2010《国际贸易术语解释通则》的主要修改”。

　　【考点解读】Incoterms 2010对Incoterms 2000的主要变化体现在以下三个方面：

　　1. 对D组术语进行了增删：删除了DAF、DES、DEQ、DDU四个术语，新增DAT（Delivered at Terminal）与DAP（Delivered at Place）两个术语，使得贸易术语的数量由原来的13个减为11个。

　　2. 对原来E、F、C、D四组的分类进行了调整，将贸易术语分为两组：适用于所有运输方式的术语（EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP）和仅适用于水运的术语（FAS、FOB、CFR、CIF）。

　　3、新增加两种D组贸易术语，即DAT （ Delivered At Terminal ）与DAP（Delivered At Place  ）。

　　4、FOB,CFR和CIF三个术语，删除了以越过船舷为交货标准而代之以将货物装运上船。

　　5. 增加了有关指导性解释和图示、电子交易程序的适用、在国内适用贸易术语的建议等。

　　【删除考点】无

　　【变更考点】无

　　【总体分析】

　　新大纲变化不大。“2010《国际贸易术语解释通则》的主要修改”此新增考点应为必考内容。《2010年国际贸易术语解释通则》于2011年1月1日正式生效，但是国际贸易惯例本身不是法律，对国际贸易当事人不产生必然的强制性约束力。国际贸易惯例在适用的时间效力上并不存在“新法取代旧法”的说法，因此《2010年国际贸易术语解释通则》实施之后，《2000年国际贸易术语解释通则》并不是就自动作废，当事人在订立贸易合同时仍然可以选择适用贸易术语2000甚至贸易术语1990。

　　三、国际法

　　【新旧大纲增删说明】

　　与2010年相比，2011年国际法部分以修订完善教材内容为主，大纲新增考点3个，变更考点1个，考点无删除。

　　【新增考点】

　　1.第一章“导论”：

　　第一节“国际法的概念和渊源”里，在“国际法的基本原则”下，新增“特征”、“内容”两个子考点。这两个子考点原来虽然没有明确列出，实际上原本就是重要考点。

　　考点解读：国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。它具有以下基本特征：各国公认；适用于国际法律关系的所有领域；构成国际法体系的基础；具有强行法性质。基本原则的主要内容包括：国家主权平等原则；不干涉内政原则；不使用威胁或武力原则；和平解决国际争端原则；民族自决原则；善意地履行国际义务原则。

　　2.第七章“国际争端的和平解决”：

　　第一节“国际争端与解决方法”中，新增考点“国际争端的特点和类型”。

　　国际法上的国际争端或国际纠纷，主要是指国家之间在国际关系或交往中产生的利益矛盾、权利对立或行为冲突。它的特点是：第一，争端的主体主要是国家，争端涉及的利益或权利往往重大；第二，争端往往包括多种因素，情况复杂，国际社会不存在超国家的裁决机构，国家在解决争端中仍起决定作用；第三，争端解决受各种政治力量的制约和影响。

　　一般地，将国际争端分为三种典型：

　　（1）政治性争端。它是指直接涉及当事国主权独立等重大政治利益的争端。对这类争端，国际法不能或尚未形成确切或具体的权利义务规则，很难用法律方法解决。这种争端也称为“不可法律裁判”的争端。如富国与穷国间的经济矛盾、不同政治制度之间的矛盾、宗教间的矛盾，都是较典型的政治性或不可裁判性争端。

　　（2）法律性争端。它是指所涉事项上当事国的要求是以国际法作为依据提出争端，这种争端也称为“可法律裁判”的争端。

　　（3）事实性争端。它是指国家间对某种情况或事项的事实真相发生争执的争端，这种争端需要的是对事实本身的澄清而不是对其是非曲直作出判定。#p#分页标题#e#

　　上述分类只具有相对意义，主要作用在于采取不同的解决方法。实践中，许多争端往往是这三种典型的混合。

　　【删除考点】无

　　【总体分析】

　　2011年大纲国际法部分变动不大，并且知识内容无较大变化。所以，2011年大纲国际法并无真正意义上的新增考点，大家按照传统重要考点复习即可。司法考试在国际法部分的考查特点是考点分散，所以对于这些新增及变更考点，考生理解掌握即可。

　　=相关下载=

　　1、2011年司法考试大纲新旧对比及万国明师解读word版

　　2、2011年司法考试大纲新增考点word版免费下载（新增必考，2011年司考必备）

　　3、2011年司法考试大纲免费下载（全文word版，可直接打印）

　　4、新法必考：关于刑法修正案八的一些试题