2011年司法考试三大本 华丽转身与硬伤并存

    2011年司法考试大纲及其必读法规、辅导用书“三大本”已于2011年5月21日出版发行，比2010年提早一周。

    第一、大纲确立的司法考试的15个科目与去年保持一致，除教育部确立的法学14门学位课外，就是时政性很强的社会主义法治理念部分。2011年最大的变化就是该部分将在四张卷子中都会考到，把该部分的内容揉在四张卷子中，既在卷一中以选择题的形式考查，也在卷二、卷三中结合专业知识考查，更会在卷四中结合法律实务以主观题的形式进行综合考查。这就要求考生在复习刑法、民法、行政法时对能够与社会主义法治理念相关链接的理论点、知识点综合思考、一并掌握。

    如社会主义法治理念的基本要求的第二节 坚持依法行政下的基本要求有六点：合法行政、合理行政、高效便民、权责统一、政务公开，最后是提高依法行政能力和职业道德水平，这就与行政法的六大基本原则发生了重合，行政法的基本原则除前四项外再加上包括了政务公开上位概念的程序正当原则和诚实守信原则。复习时有意将两者对比异同、综合掌握。

    第二、行政法部分必读法规及“三大本”的写作体例上变化

    1.行政法必读法规部分总数认为29个，其中，《立法法》由于其内容的特殊性，既属于《宪法》，也属于行政法，所以《立法法》守在宪法部分，但行政法部分的标题中仍有其名称。

    法规部分最大的变化是收录新《国家赔偿法》及其两个最高院的司法解释：一是主要关于《国家赔偿法》溯及力问题的解释（一）；一是取消司法赔偿确认程序后最高院修改的法院赔委会审理赔偿案件程序的规定。

    29个法规可以分为八组：一是（4）关于行政主体的公务员法、处分条例、中央与地方编制管理条例；二是行政立法的（3）立法法、行政法规及规章制定程序条例；三是行政许可法及司法解释；四是行政处罚法及治安处罚法；五是政府信息公开条例；六是行政复议法及其实施条例；七是诉讼法及其司法解释（9），这一组有九个法规；八是国家赔偿法（6）及其司法解释。

    为了不增加考生负担，必读法规中没有收录一年来新制定与《国家赔偿法》配套的行政法规《国家赔偿费用管理条例》和最高院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的司法解释。

    2.2011年“三大本”《行政法与行政诉讼法》的体例仍为21章，且每章的题目与去年完全一致，这体现了稳定的指导思想。

    3.在“三大本”目录中增加了提示性的★的地方为今年变化与调整的部分，行政法部分共八个★均为国家赔偿的司法赔偿范围、主体、程序及赔偿方式、标准和费用支付等《国家赔偿法》的主要修改点。

    4.写作、印刷的“华丽转身”体现在：①将以往几年的每页双排版印刷改为横向单排版，便于考生阅读且加大了字间距；②取消以往章前的、本该在大纲中出现的基本要求的了解、理解和熟练并能够运用的点；③在左版边框增加难点、对比差别的提示，叙述文字中间增加了示例真题；④在每章后附录法规名称及条文序号。这一切实际上都在向民办培训机构编写教材的体例靠拢而更加突出其应试性，是可喜的、值得首肯的。

    第三、那么在对“三大本”的“华丽转身”表示欣慰的同时，又何以堪忧呢？因为仅就《行政法与行政诉讼法》而言，还是有许多错误，作为“权威”辅导用书---若不是《行政许可法》第54条的禁止，就会被称为“制定教材”了---有的是笔误的小错误，更多的是观点和常识性的错误，考生照此理解会“误人子弟”的。

    笔者发现司法部“三大本”《行政法与行政诉讼法》中的许多错误是坚持许多年不改的！2011年国家司法考试辅导用书《行政法与行政诉讼法》存在以下错误、失当或可商榷之处，应当说都是“硬伤”：

    1.第562页倒数第17行审计署的首长是审计长而非“署长”，这是一个常识性错误，内地的审计署设在国务院机构序列，是法定国务院组成部门，有规章制定权，其行政首长称审计长，香港的才称署长。这段说的是国务院组成部门的“署”，所以只能是审计署，而其首长称审计长。但如果称国务院各部门就包括的新闻出版总署、海关总署两个正部级单位，讲署长负责制是没错的。

    2.第579页第15行应是新闻出版总署，新闻出版署早已升格为正部级。在国务院直属机构中，8个总局、总署的是正部级，后边几个没有“总”的局为副部级，但只要履行行政管理职能均有规章制定权。环境保护总局已升部，国家民航总局已改为交通运输部代管的国家局。原直属机构有规章制定权的国家食品药品监督管理局改由卫生部管理，丧失规章制定权。

    3.第605页第6行的2.标题前加“不得”或“禁止”才是其欲表达的原本之意，否则，现在的“重复处罚”的标题给人的印象是可以或提倡重复处罚。

    4.第605页第11行“3裁量情节”一段的第3行应删掉中间的顿号而在“的”字后，“精神病人”前加分号。此段内容欲表述的是三种不予处罚的法定情形，其法条依据是《行政处罚法》第25、26和27条第二款：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚┄┄”；“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚┄┄“以及”违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“书稿中无端出现的顿号，和应当加进的分号使该段内容表述不清、不知所云。

    5.第606页第19行2.听证会的进行程序一段应删掉“行政复议机关”中的“复议”两字。这一段讲的是行政处罚的听证程序，应由组织听证的是一般意义上行政机关来通知听证会举行的时间地点，何来复议机关？

    6.第607页的倒数第17行“（三）行政强制措施”来表述阐述的内容是错误的，应改为“（三）行政强制执行措施”才是应表达之意。此段阐述《行政处罚法》第51条如何实现行政处罚义务的行政强制执行的三种措施和手段：一是3%执行罚，二是依据单行法授权进行拍卖和划拨，三是申请法院执行即“官”告民。第51条第（二）项中规定强制执行手段的核心动词是拍卖、划拨而非服务于执行而采取的查封、扣押、冻结，查封、扣押、冻结不属于行政强制执行行为，而属于行政强制措施行为，拍卖和划拨才最终实现了行政处罚确定的义务状态，才属于行政强制执行行为。两者的区别见拙作“司考视野下的行政强制措施”。#p#分页标题#e#

    7.第608页倒数第17行，应删掉“醉酒的人”，因为醉酒的人既不能不予处罚，也不能从轻或者减轻处罚。《治安管理处罚法》第13、14和15条规定被处罚人资格时，对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚。盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。但对醉酒的人没有这个“待遇”，而恰恰第15条又专门强调“醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。 ”

    8.第672页倒数第13行一般地域管辖采取了“原告就被告”原则是错误的，正确的表述行政诉讼的一般地域管辖是“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地管辖”，将其概括为“被告所在地”或“原告就被告”都是错误的。这是本书最大的误导考生的错误！《行政诉讼法》第17条明确规定——“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”行政诉讼立法的终极目的是保护行政相对人的合法权益，在制度设计上以体现便民为根本宗旨。在经过复议而复议机关改变原具体行政行为后，复议机关是被告而此时再按照“原告就被告”来管辖就会大大增加原告的诉累，特别是当复议机关与被申请人空间距离较远时就更加明显!而此时原告仍可以在被申请人所在地的法院来起诉告复议机关——这就是法条中规定的行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖！参见博文“正确理解行政诉讼一般地域管辖”。

    9.第673页第17行将行政拘留理解为行政强制措施是错误的，行政拘留是一种实体结论的行政处罚，而且是一种对公民最严厉的行政处罚，这已在《行政处罚法》第8条、《治安管理处罚法》第10条得到明确规定！行政强制措施具有目的的多重性（预防、控制违法行为，“两便”）；过程的程序性、中间性；临时性、期限性、可解除性；针对权利的限制性；针对证据掌握的初步性；可诉性等特点。它区别于行政处罚的实体性、最终性、结论性、唯一性（所以一事不二罚）、针对权利的剥夺性、对证据掌握的充分确凿性等特点。这是两种不能混淆的概念。另有两点立法表述可以支持上述观点，一为《国家赔偿法》第3条第（一）项违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；一为《行政复议法实施条例》第42条第 (五)项规定：申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的。这两个条文在立法表述上均将行政拘留与限制人身自由的行政强制措施并列说明他们不是一种具体行政行为。详见博文“行政拘留不是限制人身自由的行政强制措施”

    10.第696页倒数第7行“更换和追加”当事人是抄自民诉法的，行政诉讼法中不能贸然地用“更换和追加” 原、被告这种表述。《行诉法解释》第23条规定“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”这里不存在由法院依职权不受约束的“更换和追加”当事人的问题。

    11.第734页倒数第13行应为“被”执行人。此段阐述的是人民法院采取财产保全措施理由和条件的判断标准，法律根据是《行诉法解释》第92条“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

    12.第797页倒数第1行的“扣压”应为“扣押”。

    以上是笔者对照发现的司法部2011年司法考试辅导用书《行政法与行政诉讼法》（三大本）中的错误。