陈璐琼:历年试题及考点归类精析(民法)补丁

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　　万众瞩目，2011年历年试题及考点归类精析（陈璐琼补丁版）第二波——民法（法律出版社）发布了。受本人的近7000个粉丝们的托付，决定对司考中最重要的民法部分进行细致分析，整体上，该书的民法和司法部的答案基本吻合，目前就发现四题需要补丁。其他部门法，也会在本周发布！敬请期待！

　　（2006 年卷三54 题，多选）

　　1.甲企业借给乙企业20 万元，期满未还。丙欠乙20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y 仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？

　　A．甲对乙的20 万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权

　　B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权

　　C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

　　D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

　　解析：《合同法》第73 条第1 款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。生产性企业之间的借贷合同无效，因此本题中甲、乙企业之间的借款合同无效，甲无法依照无效的合同债权对丙行使代位权。但是，甲对乙的合同债权可以转化为不当得利之债，而不当得利返还请求权是合法的。可以说甲、乙之间借款合同因涉嫌拆借不合法，但不能说债权不合法。在符合其他条件的情况下可以行使债权人代位权，故A 选项错误。

　　《合同法解释（一）》第13 条第1 款规定：合同法第73 条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。据此，乙曾向丙发出债务催收通知书不能认为其没有怠于履行到期债权，B 选项错误。

　　依《合同法解释（一）》第16 条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。本题中应以丙为被告，乙为第三人，因此，C 选项错误。

　　《合同法解释一》第18 条规定：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。有人据此认为次债务人丙可以以其与债务人之间的仲裁条款抗辩债权人行使代位权，因为代位权只能通过诉讼而不能通过仲裁进行，如果允许次债务人提出此抗辩权，就等于剥夺了债权人的代位权。以上观点是错误的，因为，代位权是合同法所规定的债权人的法定权利，代位诉讼不受债务人和次债务人之间关于债权诉讼纠纷解决的约定的拘束，如果允许次债务人可以以其与债务人之间的仲裁条款抗辩、剥夺债权人行使代位权的话，就可能使债务人与次债务人恶意串通，编造出不存在的仲裁条款，因此，乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼，故D 选项正确。

　　答案：ABC

　　附注：本题在法律出版社的2011年历年试题及考点归类精解中选的是BCD。详见第43页第6题。

　　（2008 年卷三54 题，多选）

　　2. 喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ A．赵某有权要求退房

　　B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任

　　C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款

　　D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

　　解析：《合同法》第54 条第2 款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　本题中，喜好网球和游泳的赵某购买了宏大公司售楼部所展示的小区模型中存在网球场和游泳池的商品房，交房时发现该小区设计中并无网球场和游泳池，因此可以认定宏大公司的行为构成了欺诈，该买卖合同属于可撤销合同，赵某有权主张撤销该合同并要求退房，故A 选项正确。

　　《合同法》第42 条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。据此，赵某可基于受欺诈主张撤销该合同，要求退房，并有权请求宏大公司承担缔约过错责任。故B 选项正确。

　　商品房买卖中的“假一赔二”，“ 双倍返还购房款”的情形规定在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中。该解释第8 条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。该解释第9 条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本题中宏大公司售楼部以“无中生有”的方式欺诈购房者赵某的行为不属于以上解释第8 条、第9 条所规定的“假一赔二”，“ 双倍返还购房款”情形，因此赵某无权主张双倍返还购房款，故C 选项错误。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本题中，宏大公司售楼部所展示的小区模型中存在网球场和游泳池的商品房具体确定，而喜好网球和游泳的赵某正是因为该小区有网球场和游泳池才决定购买房屋的，因此，宏大公司的要约内容应包含网球场和游泳池，实际交房时却未向小区商品房购买者提供网球场和游泳池，可以认定宏大公司构成违约。这时候，赵某有两个选择，一个选择是以受欺诈为由，依据《合同法》第54 条和第42 条的规定，撤销该合同，要求退房并请求宏大公司承担缔约过错责任；另一个选择是，不撤销该合同而追究宏大公司的违约责任。作为效力待定的合同在受欺诈人行使撤销权前以及放弃撤销权情况下都是有效的。因此，赵某可以放弃撤销权，而请求宏大公司承担违约责任。故D 选项正确。#p#分页标题#e#

　　答案：ABD

　　附注：本题在法律出版社的2011年历年试题及考点归类精解中选的是ABCD。详见第49页第3题。

　　（2007 年卷三91—93 题，任选）

　　3. 某市A 乡农户甲于2006 年3 月1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1 万只，乙公司应在3 月21 日前支付5 万元的首期价款，甲从4 月1 日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3 月20 日，乙公司得知该市的B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B 乡临近A 乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3 月25 日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。2006 年3 月10 日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4 月10 日至20 日期间送货上门，甲验收后10 日内付款。甲在3 月26 日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。回答91—93题：

　　91.关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是：

　　A．乙公司虽在3 月21 日没有付款，但不应承担违约责任

　　B．甲3 月20 日电话中关于将不交货的表示构成违约

　　C．甲不需承担不能交付标的物的违约责任

　　D．乙公司有权解除合同

　　解析：《合同法》第68 条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的行使方必须负举证义务，证明对方存在上述某一种情形之一。本题中，乙公司在无确切证据的情况下延迟履行，构成违约，而非抗辩，故A 选项错误。

　　第67 条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本题中，针对先履行义务一方乙公司拒绝付款行为，后履行义务一方甲公司不交货的表示为行使顺序履行抗辩权的行为，不构成违约，故B 选项错误。

　　甲的鸡棚失火被焚毁为不可抗力，甲又履行了及时通知对方之义务，故可以依据《合同法》第117—118 条之规定而免除违约责任，故C 选项正确。乙公司可以依据《合同法》第94 条第（1）项规定，主张因对方发生了不可抗力导致合同目的不能实现有权单方解除合同，故D 选项正确。正确选项为C、D。

　　答案：CD

　　附注：本题在法律出版社的2011年历年试题及考点归类精解中选的是D项。详见第54页（三）的第1题。

　　（2006 年卷三91—93 题，任选）

　　4. 房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1 套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1 个月。要约发出后第10 日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21 日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25 日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26 日，该别墅被意外焚毁。请回答下列问题：

　　91.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？

　　A．甲、乙之间买卖合同有效

　　B．甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　　C．甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　　D．丙应负担房屋被焚毁的风险

　　解析：甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，故合同成立生效，未办理过户登记，只是所有权没移转而合同有效，故A 选项正确。甲与丙之间的买卖合同有效成立，办理登记，所有权也已转移，故B 选项错误。我国合同法对于违约适用的是严格责任。

　　《合同法》第107 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，故C 选项错误。

　　《合同法》第142 条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第11 条也明确规定，房屋买卖合同的风险负担采交付主义，交付之前发生的风险由卖方承担，交付之后的风险由买方承担。由于甲没有向丙交付房屋，所以应当负担房屋被焚毁的风险，故D 选项错误。

　　答案：A

　　附注：本题在法律出版社的2011年历年试题及考点归类精解中选的是AD。详见第56页第2题的（1）。（原文）

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