法考干货 2007-12-06 收藏 : 0 查看 : 1042 评论 : 0
文章来源: 学法网 xuefa.com
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调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。在现代社会，调解在纠纷解决过程中仍然发挥着重要的作用，在我国的民事诉讼法中，就把法院调解确定为一项基本原则和一种诉讼程序。当前，我国法院调解存在以下一些问题：审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突；在我国现行制度环境下，审判人员在调解时容易使调解形成强制合意；法律要求法院调解必须查清事实、分清是非有违调解的本质；合意对双方当事人和法官均缺乏必要的约束力。 一、对几种法院调解改革方案的评介 近年来，针对我国法院调解在立法和实践中存在的一些问题，关于法院调解制度的改革成为民事诉讼法学界关注的一个焦点，有许多见仁见智的改革方案提出，其中有代表性的大致可以分为三类： （一）否定与替代论 这种观点完全否认法院调解继续存在的价值，主张我国民事诉讼法应当完全取消法院调解。因为法院调解不符合民事审判的本质和民事诉讼法的立法价值，会导致法官的强制调解和“重调轻判”等负面效应，据此，一些学者提出取消法院调解、以诉讼上和解制度取而代之的方案。 对法官调解的否定，根源于司法消极主义原理，但从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。只要双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序之中，法院一定的职权介入就是必要的。民主的诉讼程序并不排斥国家的审判权，而且要有充分的权力，否则就不能叫诉讼。 （二）调审分离论 这种观点在承认调解价值的前提下主张将调解与审判程序分离，在诉讼程序中确立调解的独立地位。为了避免造成调解与审判的对立，消除实践中存在的调解代替审判的现象，应在法院内设置专门的调解机构，使调解与审判分离，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。 当代西方国家的法院调解或诉讼和解尽管存在不同模式或样式，但并不必然强调审判法官不得调解。所谓调解法官与审判法官的职能是相对的，受当事人处分权制约的调解仍应被视为法官职权的一部分。审判法官可以、甚至有义务进行调解或称之为试行和解。德国和日本的法院调解发生在诉讼的全过程，开庭审理之前和庭审过程中法院都可以调解，主持庭审的法官就是主持调解的法官。 （三）改革加强论 与上述观点相左，还有许多学者和法律实务界人士积极肯定我国民事诉讼中法院调解的价值和意义，主张继续加强调解工作，同时应考虑在审判方式改革中进一步完善调解制度，更好地与其他程序衔接起来。他们主张，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化和取消。因为，它同市场经济衍生出来的权利神圣观念和原则不相冲突。在当今世界各国纷纷扩张调解机制、谋求纠纷解决的多元化的形势下，我国民诉法规定的调解原则，并未失去在现代市场经济社会中的效用。 二、完善我国法院调解制度的构想 尽管在民诉法学界“调审分离”和“以和解替代调解”的呼声甚高，但由于其多出于理论抽象和逻辑论证，且尚未在具体制度的建构上达成一致，还需要进行细致的论证；而且，对法院改革的不同看法，其实更多地反映了视角和方法的不同。我国民事诉讼中的法院调解，既有实践经验的基础，在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，并无取消的必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于民事诉讼过程的始终。笔者认为，我们应当在总结我国法院调解的经验教训、同时借鉴国外先进做法的基础上，围绕真正意义上当事人合意的形成，以建立真正民主、公正、高效的合意解决纠纷机制为目的，来完善我国的法院调解制度。为此，拟提出以下几点构想： （一）在“调审合一”模式下，以提高诉讼效率为目标，加强审前调解，并强调法官的调解义务。 对于一审普通程序而言，应当注重审前准备阶段的调解，即调解主要在审前进行。促进纠纷的合意解决，是审前准备程序的一个重要功能。随着审前准备程序的改革，审前准备阶段将成为一个独立的阶段，在此阶段，当事人完成了起诉与答辩，甚至完成了证据交换，双方各自对对方的观点及争执点有了基本的认识，逐渐能够比较理智地对待纠纷，从而增加了调解达成的可能性。此时，法院可以通过适当方式进行调解。 当事人能否达成调解，交由审判的争议问题是多是少，这在很大程度上取决于主审法官的个人禀性、素质及法官对调解的态度。对当事人来说，即使案件有调解的可能，作为当局者的当事人也未必能看清形势，况且当事人还可能存在着影响调解达成的心理障碍，当事人往往不愿主动由自己先提出来，所以，应强调法官的调解义务。 在开庭审理阶段，当事人愿意调解的，法院可以帮助当事人进行调解；同时，把审判中的最后试行调解时机调整到法官认证之后，正式宣判之前。在二审阶段、再审阶段，也都可以进行调解。 （二）根据合意解决纠纷机制的特点和规律，确立正确的原则，以便更好地发挥调解的功能和价值。 1.取消查明事实、分清是非原则 查明事实、分清是非是法院判决的前提，而不应是调解的前提。“调和解决”纠纷是调解的应有之意，其含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人双方即达成了调解协议，是当事人行使了自己的处分权，既处分了自己的实体权利，又处分了自己在这个问题上的诉讼权利。法院或法官依职权强令当事人不得放弃这一诉讼权利没有必要。而且，按照民诉法的规定，调解贯穿整个诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可进行调解。但是，查清事实、分清是非必须经过法庭调查和法庭辩论才能完成，在法庭调查结束之前所进行的调解，是不可能以查清事实、分清是非为前提条件的。 2.明确界定合法原则 关于合法原则，民事诉讼法的规定比较抽象。按照学理解释，合法原则通常被解释为程序合法和实体合法。但在实际操作中，却不易把握。法院调解贯穿于审判活动的全过程，没有独立的程序，调解具有的这种非程序化特征，要求其在程序上合法的意义不大。而要求双方的协议在实体上合法，更是明显与合意解决纠纷的性质不相协调，因为调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。应允许当事人在不违反强制性法律规范和公序良俗原则的基础上，尽可能充分地行使处分权。所以，应对合法原则作出界定，明确为不违反法律禁止性规定和公序良俗原则。#p#分页标题#e# 3.确立调解的不公开原则和保密原则 审判公开并不意味着调解也要公开，确立调解的不公开原则与审判公开并不矛盾。庭审中的调解原则上应当是不公开进行。对当事人来说，可以避免公开审判所产生的对其个人隐私和商业秘密暴露的风险，符合他们的利益要求。法官在进行调解时，可以视情况决定旁听人员退出法庭，也可以将调解地点移到法官的办公室进行。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的，法官也可以在公开的法庭上进行调解。同时，应明确规定双方当事人对调解过程有保密义务。 4.强化自愿原则和处分原则 自愿是合意形成的必然要求和前提条件，如果当事人不能自主地选择解决纠纷的方式以及决定协议的内容，而是不得不听命于外来的指令，那么合意就不是真正意义上的合意。我国现行民事诉讼法虽然规定了自愿原则，但在贯彻落实上仍存在着一定的问题。这不仅表现在司法实践中强制或变相强制调解情形的普遍存在，更主要的还是立法上的不足所造成的。笔者认为，应当取消调解书送达前当事人一方有权反悔这一有悖于诉讼效率和效益原则的规定。 处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一，在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大。为此，应注意以下几个问题：首先，要真正赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后，选择调解还是审判，应充分尊重当事人的意愿。其次，保障双方当事人享有平等的诉讼地位。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”第三，调解法官应处于中立、公正和消极的地位。法官只能提出建议，适时地为双方当事人的协商、对话创造条件，合意的达成应完全由双方当事人自主决定。 |
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