三校名师王利：想要司考过关 必须要知道的

　　国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。

　　自2002年起，律师、初任法官、初任检察官和担任公证员实行统一的法律职业资格考试（简称司法考试），每年举行一次，由全国统一命题，命题范围以司法部制定并颁布的《国家司法考试大纲》为准，采用闭卷的方式，实行全国统一评卷，成绩由司法部公布。国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部与最高人民法院、最高人民检察院协商后公布，通过司法考试的人员由司法部颁发《法律职业资格证书》。截至本年度（2011年），已经成功举办10年司法考试，根据司法部的官方信息，至2011年10年来，报名达290万人次，有50万余人通过考试取得法律职业资格。国家司法考试是法律职业资格准入考试，司法考试培训教育是法律职业技能养成教育的基础、初级阶段。正确认识国家司法考试的性质和制度设计的目标，是正确复习备考的必要条件，是顺利通过国家司法考试的根本保证。本文就司法考试复习备考中的关键问题结合多年教学经验与大家分享一下。

　　一、对国家司法考试的几点重要认识：

　　（一）司法考试的目的不是选拔硕士、博士、专家教授的学术理论考试，而是选拔律师、法官、检察官和担任公证员的考试，可以说国家司法考试是选拔法律实务人才即 “法律技术工人”的职业资格准入考试。基于以上认识国家司法考试注重考生实践操作技能的考查是国家司法考试命题的根本出发点，当然也是考生复习备考的核心。

　　（二）国家司法考试赖以建立的法律学习、教育的基础是偏重规则学习即偏重于法律实然状态的学习。因为司法考试的目的就注定司法考试是以法律职业技能考查为根本的考试。

　　二、一个困惑中国法律人的基本问题：这是你应当晓得的！

　　（一）关于法律的学习的内容、范围的最基本的认识。法律学习的内容、范围一般可以划分为两个基本的内容和范围，一是规则学习，一是理念学习。

　　什么是规则学习？规则学习是法实然状态的学习，是指以法律规范 在司法实践中、在社会生活中实际运行的样态为学习目标的法律学习，实务操作技能是规则学习的根本。规则学习的教学目标直接指向法律职业，适用法律规则的技能养成是规则学习的重中之重。

　　什么是理念学习？理念学习即理论学习是法应然状态的学习，是指以法律理论研究及法未来发展方向为学习目的的学习。理念学习的教学目标是法律理论研究和立法研究，是培养法律研究型人才的典型教育。

　　（二）关于法律学习的方向。目的决定手段。法律人学习法律的目的不同，法律学习的方法、法律教育的手段不同。可以分为二个方向：

　　第一方向：职业教育，以规则学习为主，理念学习为辅。法律职业技能养成教育就是全世界公认的法律职业教育的典范。按国家教育大纲的要求法律专科、本科教育的核心应当是以法律职业技能养成教育为根本，可惜的是我们的专科、本科教育基本是理念教育为主了，严重的忽视了学生法律职业技能的培养。

　　第二方向：理论教育，以理念学习为主，规则学习为辅。硕士、博士教育是典型的理论研究型的的教育，目标在于培养法学家的思维。

　　国家司法考试建立在法律职业教育的基础上，法律学习的方向是法律职业技能养成教育、学习。故而，考试的内容以法律规则的适用、实践操作技能为考查核心，因此就出现了一种见怪不怪的现象：博士考不过硕士，硕士考不过本科的现象得到了合理的解释，那就是理念学习越强越脱离实践。2008年浙江省某市，5700多人报考法考试，7名法学博士研究生报考，没有一个通过的！

　　三、法学是实践的科学。

　　国家司法考试的目的是培养选拔法律实务人才，国家司法考试大纲按照认识论和实践的关系的角度出发，要求应试人员对考试内容应分别从了解、理解、熟悉等三个能力层次予以把握：

　　——了解，要求对相关法律知识、规定能够准确再认、再现，即知道“是什么”；

　　——理解，在了解基础上，能够深刻领会相关法律知识、原理及规定，并藉此解释、论证观点，分析现象，辨明正误，即明白“为什么”；

　　——熟悉，要求能够灵活运用相关法律原理、观点和方法，依据相关法律规定，综合分析、解决理论和实际问题，对社会法律现象和实务作出正确判断和评价，即清楚“怎么办”。

　　实务操作技能考查是司法考试命题的核心。国家司法考试大纲对考试内容掌握层次的设计，在命题中的表现可以用下图来形象的体现出来：

　　四、法律实务操作技能教育又称为法律职业技能养成教育，在国家司法考试命题中的体现。

　　法律职业技能养成教育一般包括两个层次，即法律职业资格准入教育（国家司法考试培训教育）和职业技能精进教育。其教育的核心是培养法律实务操作技能。教育的核心包括养成法律职业思维习惯和培养法律职业敏感性两个方面。了解法律职业技能养成教育的核心内容在司法考试命题中的体现，是复习备考司法考试的根本指导意义所在。这种体现具体表现为以下两个方面：#p#副标题#e#

　　（一）养成法律职业思维习惯。俗话说“三句话不离本行”就是对职业思维习惯的描述，法律人也应如此，良好的法律职业思维习惯是法律职业成功的根本。有认识才有行动嘛。

　　1、法律职业思维的本质是寻求正当性证明的思维（满足需求的思维），即给法律适用的结果一个正当而充分的理由。掌握法律职业思维的本质是解决司法考试论述题的核心指导思想。

　　有一个幽默充分的说明了法律思维的本质是寻求正当性证明的思维：

　　一个人给三个人出了同一道题目“1+1=？”

　　七岁的小孩回答等于2。

　　会计师回答等于0或等于2。

　　律师没有回答，迅速反问道“你想等于几？！”

　　这个幽默的体现的法律智慧是：

　　（1）这个幽默首先体现了三个人的不同思维模式和职业思维特点：七岁的小孩是简单的线性思维，所以他回答等于2；会计师的职业思维是“借、贷”的思维，所以回答等于0或等于2；律师的职业思维模式是寻求正当性证明的思维，而且律师的直接思维是满足当事人正当需求的思维，所以毫不犹豫的反问“你想等于几”。

　　（2）在优秀律师的眼中一切案件都是多角度的，从不同的当事人的角度出发、从当事人的不同角度出发可以得到不同的结论。司法的任务是为一个预设的司法结果寻求正当性证明，而且从法律与事实（证据情况）上看是可行的！最大限度的满足自己的当事人的合法需求是律师生存的根本，是律师应当有的本领。律师应当善意把握每一个能够表现自己能力与挣钱的机会。

　　司法考试题型中的论述题，分值很大，考生都高度重视这种题型。这种题型的考查出发点就是考查广大考生有没有法律思维，即为法律适用的结果提供正当而充分的理由。因此，对于开放性的论述题没有参考答案。给高分的条件是两个，一是观点明确，可谓仁者见仁智者见智；二是论证充分，可谓要自圆其说，“ 公说公有理，婆说婆有理”。

　　2、法律职业思维有三个特点：

　　（1）有明确适用的法律渊源。司法考试的试题考查知识点80%都是法律规则的适用，因此背习重点法条是通过司法考试的关键复习内容。在教学中心我经过十年的总结发现法律法规汇编中近16000法条中，重点法条大约有2700条却占司法考试命题80%的分数。

　　（2）实现法益最大化。有权利就要有救济，而且应当是最充分的救济。权利比较是司法考试命题中很常见的试题。单项选择题是特别典型的，尤其是民法考题表现的更为突出。有的考生不了解这一点，就发牢骚“老是出错题了，单项选择题，我发现有多个选项都是正确的”，其不知这里考查的是法益最大化问题，就是俗话说的最对的是哪一个。

　　我们看一道典型试题：（单项选择题）甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。如果因为乙违约造成保管物损坏或灭失的乙要向甲承担11万元的赔偿责任。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。下列说法中正确的是：

　　A．甲有权要求乙承担11万元的违约赔偿责任

　　B．甲有权要求乙承担侵权损害赔偿责任

　　C．甲有权要求乙承担不当得利返还责任

　　D．甲有权要求丙返还古董

　　解答此题的分析过程：第一步：法律关系识别

　　第一重法律关系：甲乙之间根据双方的约定形成保管合同法律关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。

　　第二重法律关系：乙擅自卖掉古董致使甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。

　　第三重法律关系：乙卖掉古董得款12万元，甲乙之间就此款形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。

　　第四重法律关系：因为丙是不知情的第三人，甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。

　　第二步：请求权 确认与比较

　　第一重法律关系中的请求权：甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现（法律不强人所难）。但甲可以要求乙承担违约责任，向甲支付11万元违约金。

　　第二重法律关系中的请求权：甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，具体赔偿多少钱有待价格鉴定。法律依据为《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《物权法》第37条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

　　第三重法律关系中的请求权：甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据为《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

　　第三步：得出本题的答案：通过以上分析我们发现按照不当得利之债来保护甲的利益，甲可以取得12万元，使甲得权利得到最大程度的、现实的救济。本题的正确答案是C。

　　说明：法官、律师、检察官等法律工作者办案的思维是：分析案件的过程是做多选、任意项选择题的过程，分析要全面、到位，处理案件是做单项选择题的过程，要最大限度的保护权利人的利益。如果本题是任意项选择题正确答案是ABC，如果是单向选择题本题的正确答案就是C，这是权利救济最大化的要求。此时请求权比较就有了实际意义。

　　（3）充分考虑利益实现的现实性。实现法益最大化是理想状态的，是理论上的问题，司法实践中还要考虑利益实现的现实性。我们在这里与大家共同分析一道典型试题。

　　（单项选择题）北京的A公司聘请北京人甲代表该公司与深圳B公司进行一次合同标的额为1亿元的谈判。双方约定“甲代表A公司与B公司进行合同谈判，聘期一个月，谈判成功给付报酬为合同标的额的0.5%，谈判不成功给付辛苦费3000元，谈判的差旅费由A公司承担。”A公司把授权委托书交给了甲，甲前往深圳与B公司进行谈判。甲在深圳下飞机后乘坐深圳C公交公司的车前往谈判地点。途中该公共汽车与深圳农民乙驾驶的拖拉机相撞，致使甲双腿截肢。交警部门认定乙负事故全部责任。甲为了维护自己的利益可以以谁为被告？

　　A．以北京A公司为被告维护自己的利益

　　B．以深圳C公交公司为被告维护自己的利益

　　C．以深圳农民乙为被告维护自己的利益

　　D．以深圳B公司为被告维护自己的利益

　　本题的解题分析过程：第一步：法律关系识别

　　第一重法律关系：甲和北京A公司之间形成委托合同关系；

　　第二重法律关系：甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系；

　　第三重法律关系：甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系；

　　第四重法律关系：甲与深圳B公司之间没有任何法律关系。#p#副标题#e#

　　第二步：请求权确认与比较

　　第一重法律关系中的请求权：甲为执行北京A公司的委托事项，非因自己的过错造成自己人身损害，甲可以请求北京A公司承担损害赔偿责任，而不是违约责任，因为北京A公司没有违约事实。法律依据为《合同法》第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”同时最高人民法院的《人身损害赔偿解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”再依据《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”作为雇主的北京公司承担的是替代责任，被替代的是乙的侵权责任，甲因此可以向北京公司主张人身损害赔偿，包括精神损害赔偿。

　　第二重法律关系中的请求权：甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系，甲在乘车过程中人身受到侵害，C公司应当承担违约责任，是严格责任。《合同法》第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。” 本案中这种赔偿责任通说认为是违约责任不是侵权损害赔偿责任，因此赔偿范围不包括精神损害赔偿。可见主张旅客运输合同责任对甲不利。

　　第三重法律关系中的请求权：甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系，甲可以依《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《侵权责任法》第22条的规定向乙主张损害赔偿责任。

　　第三步：得出本题答案：A。

　　说明：实践中根据民事责任的 “补偿性”的理论，甲不可以就本案提起三个诉讼，结合当事人诉讼的便利性和权利实现的现实性，经过对以上三个请求权进行比较甲应当对北京A公司提起诉讼对自己有利。如果本题是单向选择题，最佳答案应当是A选项。

　　（二）培养法律职业敏感性。

　　法律职业敏感性一般包括三个方面，问题意识、风险意识和证据意识。

　　1、问题意识。问题意识是指对法律规则、原则、法理及习惯的适用有充分而完备的判断。发现问题比解决问题更重要。到底如何来理解问题意识呢，我们还是通过故事来理解吧。

　　有一个幽默故事。一个城里的孩子，农学大学毕业，来到姑妈开办的养殖场实习。

　　姑妈说“你实习的第一课是去西边的牛场去挤牛奶，带上奶桶和板凳，去吧。”

　　这个大学生心理很不是滋味“你也太瞧不起我了，让我一个堂堂本科毕业生去挤牛奶！”他不能拒绝姑妈的要求，就去挤牛奶了。

　　过了许久这个大学生也没回来，在人们的焦急期盼中，他终于回来了：一脸怒气，满身泥水，狼狈不堪，提着半桶奶。

　　姑妈见状关切的问“你怎么了？”

　　这个大学生对他姑妈大喊道“你知道吗？！挤牛奶本来是一件很简单的事，可是让牛坐板凳是相当困难的事！！”

　　这个幽默故事体现了问题意识的作用。我们解读一下这个幽默：

　　（1）这个幽默告诉我们知识不等于能力。掌握已知是知识，解决未知是能力。掌握已知是教学的手段，解决未知是教学的目的。学以致用是任何学习的终极目的！

　　（2）本幽默对于法律人来说是用类比推理方式来启发法律学习的最好方法——问题意识。问题意识是指对法律规则、原则、法理及习惯的适用有充分而完整的正确的判断。背会了法律规则、原则、法理及习惯规则，不等于实务能力。会背不等于会用。

　　（3）问题意识要求学习法律规则要养成“解剖法条”的思维习惯。#p#副标题#e#

　　问题意识在法律规则学习中的适用举例：《侵权责任法》第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

　　以解剖的方式来学习这个法条：

　　（1）何为“侵害”？应当是指过错侵权行为、推定过错侵权行为、严格责任下的侵权行为造成的人身权益损害。所有，违约责任的赔偿范围不包括精神损害赔偿责任。甲开车在公路上正常行驶，车轮轧飞的石子打在行人乙的右眼上，造成失明。乙可以要求甲承担精神损害赔偿责任。

　　（2）何为“他人”？这里的他人是指自然人，不含法人、合伙企业等组织。

　　（3）何为“人身权益”？人身权益包括人身权利和人身利益。生命权、隐私权等是法定的人身权利；悼念利益、性生活利益、纪念利益等是人身利益。因此具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以支持。如绝版的已故亲人的老照片被侵害的，可以要求精神损害赔偿。

　　（4）何为“严重精神损害”？一般指达到轻伤害的程度或侮辱诽谤达到情节恶劣的程度。随便的骂人一句、公共汽车上踩了脚等受害人是不能要求精神损害赔偿的。

　　通过以上的阐述分析，我们就发现为什么司法考试“重者恒重”的核心考点年年考，可考生却得不到分呢？问题的关键就是学习知识点时没有问题意识，于是就会出现“背会了法条不会做题”、“年年上一当，当当不一样”、“一看都会，一做基本不对”的现象了。

　　2、风险意识：对行为的法律后果有全面的认识，并能够主动导引期待的法律后果的出现和提前实现不利法律后果发生后的胜诉性。风险意识要强考生思维要缜密！司法考试试卷中有300分的多项选择题和不定项选择题，评分标准说多选或少选选项本题均不给分。这叫做“四个选项负连带责任”，失分容易得分难。这就要求考试平时要强化风险意识，掌握知识要全面、准确。我们还是通过一个幽默故事来理解风险意识吧。

　　某日，老师在课堂上想看看一学生（法科学生）智商有没有问题。以下是他们的经典对话。

　　老师：“树上有十只鸟，开枪打死一只，还剩几只？”

　　学生：“是无声手枪还是一般的手枪？”

　　老师：“是一般的手枪。”

　　学生：“枪声有多大？”

　　老师：“80～100分贝。”

　　学生：“那就是说会震得耳朵疼？”

　　老师：“是。”

　　学生：“在这个城市里打鸟犯不犯法？”

　　老师：“不犯法。”

　　学生：“您确定那只鸟真的被打死啦？”

　　老师：“确定。拜托，你告诉我还剩几只就行了，OK？”

　　学生：“OK。树上的鸟里有没有聋子？”

　　老师：“没有。”

　　学生：“有没有关在笼子里的？”

　　老师：“没有。”

　　学生：“边上还有没有其他的树，树上还有没有其他鸟？”

　　老师：“没有。”

　　学生：“有没有残疾的或饿的飞不动的鸟？”

　　老师：“没有。”

　　学生：“算不算怀孕肚子里的小鸟？”

　　老师：“不算。”

　　学生：“打鸟的人眼有没有花？保证是十只？”

　　老师：“打鸟的人眼没有花，就十只。”

　　学生：“有没有傻得不怕死的鸟？”

　　老师：“都怕死。”

　　学生：“会不会一枪打死两只？”

　　老师：“不会。”

　　学生：“所有的鸟都可以自由活动吗？”

　　老师：“完全可以。”

　　“如果您的回答没有骗人，”学生最后满怀信心地说，“打死的鸟要是挂在树上没掉下来，那么就剩一只；如果掉下来，就一只不剩。”

　　老师晕倒 ……

　　这个幽默应当是法律人训练风险意识的经典了。

　　3、证据意识。证据是司法的根本，裁判的生命。法律适用的根本原则是 “以事实为根据，以法律为准绳”，这里是“事实”应当是证据能够证明的案件事实，所以证据是诉讼的核心。证据法律规则的运用能力法律实务技能的核心。司法考试命题中大量考查证据法律制度和理论，是选拔法律实务人才的必然要求！广大考生要认识到这个命题特点，加大证据法律知识的学习是顺利通过司法考试的重要保障。

　　大匠能诲人规矩不能使人巧。期待广大同仁深悟其道。

　　以上一段文字希望对参加司法考试的同仁有所裨益，是为我的期待！