王利：法律职业思维的三个特点

　　俗话说“三句话不离本行”就是对职业思维习惯的描述，法律人也应如此，良好的法律职业思维习惯是法律职业成功的根本。有认识才有行动嘛。

　　1、法律职业思维的本质是寻求正当性证明的思维（满足需求的思维），即给法律适用的结果一个正当而充分的理由。掌握法律职业思维的本质是解决司法考试论述题的核心指导思想。

　　有一个幽默充分的说明了法律思维的本质是寻求正当性证明的思维：一个人给三个人出了同一道题目“1+1=？”

　　七岁的小孩回答等于2。

　　会计师回答等于0或等于2。

　　律师没有回答，迅速反问道“你想等于几？！”

　　这个幽默的体现的法律智慧是：

　　（1）这个幽默首先体现了三个人的不同思维模式和职业思维特点：七岁的小孩是简单的线性思维，所以他回答等于2；会计师的职业思维是“借、贷”的思维，所以回答等于0或等于2；律师的职业思维模式是寻求正当性证明的思维，而且律师的直接思维是满足当事人正当需求的思维，所以毫不犹豫的反问“你想等于几”。

　　（2）在优秀律师的眼中一切案件都是多角度的，从不同的当事人的角度出发、从当事人的不同角度出发可以得到不同的结论。司法的任务是为一个预设的司法结果寻求正当性证明，而且从法律与事实（证据情况）上看是可行的！最大限度的满足自己的当事人的合法需求是律师生存的根本，是律师应当有的本领。律师应当善意把握每一个能够表现自己能力与挣钱的机会。

　　司法考试题型中的论述题，分值很大，考生都高度重视这种题型。这种题型的考查出发点就是考查广大考生有没有法律思维，即为法律适用的结果提供正当而充分的理由。因此，对于开放性的论述题没有参考答案。给高分的条件是两个，一是观点明确，可谓仁者见仁智者见智；二是论证充分，可谓要自圆其说，“ 公说公有理，婆说婆有理”。

　　2、法律职业思维有三个特点：

　　（1）有明确适用的法律渊源。司法考试的试题考查知识点80%都是法律规则的适用，因此背习重点法条是通过司法考试的关键复习内容。在教学中心我经过十年的总结发现法律法规汇编中近16000法条中，重点法条大约有2700条却占司法考试命题80%的分数。

　　（2）实现法益最大化。有权利就要有救济，而且应当是最充分的救济。权利比较是司法考试命题中很常见的试题。单项选择题是特别典型的，尤其是民法考题表现的更为突出。有的考生不了解这一点，就发牢骚“老是出错题了，单项选择题，我发现有多个选项都是正确的”，其不知这里考查的是法益最大化问题，就是俗话说的最对的是哪一个。

　　我们看一道典型试题：（单项选择题）甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。如果因为乙违约造成保管物损坏或灭失的乙要向甲承担11万元的赔偿责任。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。下列说法中正确的是：

　　A．甲有权要求乙承担11万元的违约赔偿责任

　　B．甲有权要求乙承担侵权损害赔偿责任

　　C．甲有权要求乙承担不当得利返还责任

　　D．甲有权要求丙返还古董

　　解答此题的分析过程：

　　第一步：法律关系识别

　　第一重法律关系：甲乙之间根据双方的约定形成保管合同法律关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。

　　第二重法律关系：乙擅自卖掉古董致使甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。

　　第三重法律关系：乙卖掉古董得款12万元，甲乙之间就此款形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。

　　第四重法律关系：因为丙是不知情的第三人，甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。

　　第二步：请求权确认与比较

　　第一重法律关系中的请求权：甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现（法律不强人所难）。但甲可以要求乙承担违约责任，向甲支付11万元违约金。

　　第二重法律关系中的请求权：甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，具体赔偿多少钱有待价格鉴定。法律依据为《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《物权法》第37条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

　　第三重法律关系中的请求权：甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据为《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

　　第三步：得出本题的答案

　　通过以上分析我们发现按照不当得利之债来保护甲的利益，甲可以取得12万元，使甲得权利得到最大程度的、现实的救济。本题的正确答案是C。

　　说明：法官、律师、检察官等法律工作者办案的思维是：分析案件的过程是做多选、任意项选择题的过程，分析要全面、到位，处理案件是做单项选择题的过程，要最大限度的保护权利人的利益。如果本题是任意项选择题正确答案是ABC，如果是单向选择题本题的正确答案就是C，这是权利救济最大化的要求。此时请求权比较就有了实际意义。

　　（3）充分考虑利益实现的现实性。实现法益最大化是理想状态的，是理论上的问题，司法实践中还要考虑利益实现的现实性。我们在这里与大家共同分析一道典型试题。

　　（单项选择题）北京的A公司聘请北京人甲代表该公司与深圳B公司进行一次合同标的额为1亿元的谈判。双方约定“甲代表A公司与B公司进行合同谈判，聘期一个月，谈判成功给付报酬为合同标的额的0.5%，谈判不成功给付辛苦费3000元，谈判的差旅费由A公司承担。”A公司把授权委托书交给了甲，甲前往深圳与B公司进行谈判。甲在深圳下飞机后乘坐深圳C公交公司的车前往谈判地点。途中该公共汽车与深圳农民乙驾驶的拖拉机相撞，致使甲双腿截肢。交警部门认定乙负事故全部责任。甲为了维护自己的利益可以以谁为被告？#p#分页标题#e#

　　A．以北京A公司为被告维护自己的利益

　　B．以深圳C公交公司为被告维护自己的利益

　　C．以深圳农民乙为被告维护自己的利益

　　D．以深圳B公司为被告维护自己的利益

　　本题的解题分析过程：

　　第一步：法律关系识别

　　第一重法律关系：甲和北京A公司之间形成委托合同关系；

　　第二重法律关系：甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系；

　　第三重法律关系：甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系；

　　第四重法律关系：甲与深圳B公司之间没有任何法律关系。

　　第二步：请求权确认与比较

　　第一重法律关系中的请求权：甲为执行北京A公司的委托事项，非因自己的过错造成自己人身损害，甲可以请求北京A公司承担损害赔偿责任，而不是违约责任，因为北京A公司没有违约事实。法律依据为《合同法》第407条“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”同时最高人民法院的《人身损害赔偿解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”再依据《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”作为雇主的北京公司承担的是替代责任，被替代的是乙的侵权责任，甲因此可以向北京公司主张人身损害赔偿，包括精神损害赔偿。

　　第二重法律关系中的请求权：甲与深圳C公司之间形成旅客运输合同关系，甲在乘车过程中人身受到侵害，C公司应当承担违约责任，是严格责任。《合同法》第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。” 本案中这种赔偿责任通说认为是违约责任不是侵权损害赔偿责任，因此赔偿范围不包括精神损害赔偿。可见主张旅客运输合同责任对甲不利。

　　第三重法律关系中的请求权：甲与深圳农民乙之间形成侵权之债赔偿法律关系，甲可以依《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”和《侵权责任法》第22条的规定向乙主张损害赔偿责任。

　　第三步：得出本题答案：A。

　　说明：实践中根据民事责任的 “补偿性”的理论，甲不可以就本案提起三个诉讼，结合当事人诉讼的便利性和权利实现的现实性，经过对以上三个请求权进行比较甲应当对北京A公司提起诉讼对自己有利。如果本题是单向选择题，最佳答案应当是A选项。

　　作者认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系识别和请求权确认与比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利，能够请求司法保护的民事权利。

　　“法律关系识别和请求权确认与比较”法分析民法案例的具体过程：

　　第一步：法律关系识别。按照法律关系形成的条件（法律规则的存在和法律事实的发生）找出案例中主体之间具体有多少个法律关系，区分不同的法律关系（找到法律关系的竞合或交叉）；确定法律关系之间的承接过程，看一看有无法律关系变动的现象。

　　第二步：请求权确认与比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较，选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。