总结司考刑法真题规律 看刑法命题趋势

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　　一、试题重心相对稳定，重者恒重，轻者也不容忽视

　　[情况概说]：历年司法考试刑法部分的重心都相对稳定，例如，刑法总则部分几乎处处是考点，今年也基本上保持了这一趋势。刑法分则部分虽然有四百多个罪名，但是，司法考试辅导用书上已经将罪名限缩了，并且，可考性的罪名也是有限的，主要集中于侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪、贪污贿赂罪、危害公共安全的犯罪。当然，有个别近年来必考的知识点，在今年司法考试中没有体现，如刑法的空间效力等问题，在今年的司法考试试题中没有体现出来。但是，仍然有一些考生认为不太重要的知识点在真题中出现，例如，2010年考了关于减刑的对象是否包括被判死缓的犯罪分子；2011年考了洗钱罪的上游犯罪包括哪些、应如何理解。尤其值得一提的是，2012年司法考试真题，一改往年的财产犯罪这一核心、必要考点，财产犯罪的认定在当年的真题当中变得非常少见了。

　　如何抓住重心：以历年真题为准。

　　历年真题反映的情况来看，不仅重心稳定，而且考察的方式也是较为固定的。

　　[试题列举]

　　（一）黄金考点不断重复——抢劫罪中的“暴力”的理解

　　1.  2003年卷二35C.丙深夜入室盗窃，被主人李某发现后追赶。当丙跨上李某家院墙，正准备往外跳时，李某抓住丙的脚，试图拉住他。但丙顺势踹了李某一脚，然后逃离现场。

　　2.  2005年卷二60D．甲在街头出售报纸时发现乙与一摊主因买东西发生纠纷，其携带的箱子（内有贵重物品）放在身旁的地上，便提起该箱子悄悄溜走。乙发现后紧追不舍。为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒。随之又追，终于抓住甲。甲的行为构成盗窃罪

　　3.  2006年卷二17B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出的3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺——错误，成立盗窃罪

　　4.  2008年卷二62Ｄ，丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场。此种情形，成立转化型抢劫。

　　5.  2009年卷二7．甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？ 成立转化型抢劫罪。

　　（二）原题大量重复出现——以不作为犯为例

　　2012年卷四案例分析题：

　　案情：黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。

　　树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

　　问题：村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？

　　邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

　　换言之，邢某仅仅是发现了风险，没有创造风险，原则上没有救助义务。

　　历年真题：

　　2006年卷二4．下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？ （ ）

　　D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪。该选项错误。

　　2008年四川卷二52．下列哪些选项成立不作为犯罪？ （ ）

　　A．过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁。该选项错误。

　　2011年卷二52．关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）

　　B．一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪；

　　D．荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪。

　　其中B错误，一般公民无罪。D正确，仅仅是发现风险，而没有创造风险，不宜以犯罪论处。

　　（三）非重心仍然不可以忽视

　　2010年卷二10.关于减刑，下列哪一选项是正确的？（2010-2-10，单）

　　A．减刑只适用于被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死缓的犯罪分子

　　B．对一名服刑犯人的减刑不得超过三次，否则有损原判决的权威性

　　C．被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行时间可能超过十五年

　　D．对被判处无期徒刑、死缓的罪犯的减刑，需要报请高级法院核准

　　【答案】C

　　2011年卷二12．关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？

　　A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

　　B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

　　C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

　　D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

　　解析：D。

　　A正确，刑法第191条规定：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益……。根据这一规定，仅仅是指出了黑社会性质的组织犯罪所得，而黑社会性质的组织的犯罪所得当然主要是通过财产犯罪所得。所以，只要是黑社会性质组织的犯罪所得及其收益，不论其具体罪名是什么，都可以成为洗钱罪的对象，而不论其洗是通过实施何种具体的犯罪获得犯罪所得。2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：……本条所称“上游犯罪”，是指产生刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。因此，洗钱罪的上游犯罪的具体罪名没有特别要求。#p#分页标题#e#

　　B正确，无论是毒品犯罪，还是贪污犯罪，都属于洗钱罪的上游犯罪，这种认识错误，属于同一构成要件内的认识错误，不影响犯罪的成立。这就相当于想杀张三，实际上杀害的却是李四，无论是张三、还是李四，均属于故意杀人罪的保护对象，均可以成立故意杀人罪。这属于同一个构成要件内的错误，无论张三还是李四，都是故意杀人罪的对象——“人”；无论是毒品犯罪，还是贪污犯罪，都是洗钱罪的上游犯罪。这种认识错误，不影响走私罪的成立。

　　C正确，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”即使没有这一司法解释，考生也应该很容易做对这道试题，虽然上游犯罪的人死亡，但不可能影响下游犯罪的人成立相应的犯罪。换言之，上游犯罪的人虽然已经死亡，但上游犯罪所产生的所得及其收益，当然也应该追缴，通过洗钱的方式予以掩盖的，当然成立洗钱罪。

　　D错误，贷款诈骗罪属于金融诈骗罪，是洗钱罪的上游犯罪。2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第3款规定：“上游犯罪事实可以确认，依法以其它罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。”单位实施贷款诈骗行为的，其犯罪事实还是贷款诈骗，属于洗钱罪的上游犯罪。虽然该行为以其他罪名（合同诈骗罪）认定，但不影响成立洗钱罪。

　　[考生复习误区]

　　以往考生复习时的常见现象应引起重视：

　　（1）过多关注于刑法定量的要求。实际上，司法解释虽然重要，但司法解释主要是定量的，如造成多少人重伤、死亡结果的；某罪的法定刑是多少，这些问题基本不可能来考察考生。对于定量的问题，考生只要记住常见犯罪的法定刑及其升格条件即可。例如，抢劫罪的八种加重情节是有可能被判处十年以上有期徒刑至死刑的。又比如，绑架过程中致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

　　（2）对于刑法中一些不重要的司法解释予以过多的关注。

　　（3）对一些生僻的问题，实践中根本不可能出现的问题经常问。

　　（4）将司法刑法用书从头到尾、不分重点地看多遍。这些同学的精神是值得称赞的，但问题是，教材的风格是注重体系性，因此，教材将整个刑法学的内容都包含了，但是，并不是所有的内容都具有可考性，都可以出考题。所以，我们应该知道哪些地方是可能出考题的，怎么个考法。

　　考生只需要对历年司法考试的重心部分予以掌握就可以，对于一些细枝末节的问题不用花费太多的时间去深究。首先，要以大纲为准，大纲没有涉及的问题，尤其是刑法分则问题，根本不用掌握。此外，要以历年真题为准，历年真题代表了考试的重心。

　　二、命题老师会变换角度考，甚至会打破考生的惯性思维

　　1．关于罪刑法定试题，通常答案是无罪，但也会变换。考生在复习时，不要一昧地去掌握所谓的“规律”，还应打牢基本功。

　　2000年卷二25甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（D）

　　A、聚众淫乱罪    B、组织淫秽表演罪    C、寻衅滋事罪    D、无罪

　　解析：D。从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有B、C的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上，二人是不能构成该罪的。排除其它选项，自然得出无罪的结论。在做这类题目时需要注意：对于一些危害性较大的行为是否构成犯罪时，如果选项中有“无罪”，应当特别慎重。

　　2005年/卷二/15甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性？（D）

　　A．构成非法行医罪    B非法进行节育手术罪

　　C．医疗事故罪        D 不构成犯罪

　　解析：D。

　　2010年卷二2．某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？

　　A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处

　　B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一

　　C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

　　D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

　　解析：D。B、C选项明显错误，单位不可能构成拐卖儿童罪这类传统型犯罪的主体，单位犯罪的主体主要是法定犯。A错误，本案中的行为就是拐卖儿童行为，只要是出卖为目的，将儿童转移的行为就是拐卖儿童。本案中，行为人收取了高达30余万美元的“中介费”、“劳务费”，足以证明其主观上是以出卖为目的。

　　三、单纯记忆法条型的试题偏少，并且很细致。理论性进一步增强，不单是要求考生了解某一重要问题的处理结论，而是要求考生了解这一问题理论上的不同观点；或者了解问题背后的理论

　　1、单纯记忆型试题考察细致。

　　2012年卷二11．《刑法》第49条规定：   的时候不满18周岁的人和   的时候怀孕的妇女，不适用死刑。    的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但  的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

　　A．犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡

　　B．审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡#p#分页标题#e#

　　C．审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

　　D．犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡

　　解析：D。

　　犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，主要是考虑到行为人实施行为的时候还未成年，心智发育并不成熟，所以，不宜适用死刑。也正是基于此，刑法第17条规定，犯罪时不满18周岁的，应当从轻或者减轻处罚。这两个地方针对的都是犯罪的时候不满十八周岁。审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，主要是基于人道主义的考虑，不能侵犯胎儿的生命。这里的时间点是“审判的时候”，而不是“犯罪的时候”。如果认为“犯罪的时候怀孕的妇女不适用死刑”就不妥当，因为如果怀孕的妇女实施了严重犯罪，十年后才被抓获，仅因为其犯罪的时候怀孕（曾经在十年前怀孕过）就不适用死刑的话，则显然不合适。审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，主要是基于人道主义的考虑，我国古代刑法在适用严刑的时候，就考虑到对老年人要特别从宽，针对的时间点是审判的时候，即执行的时候。当然，犯罪的时候已满75周岁的人，其审判的时候当然满了75周岁，也不能适用死刑。

　　2012年卷二13．犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经 核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经 核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由 核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报 核准。

　　下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

　　A．最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院

　　B．最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民法院

　　C．最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民检察院

　　D．最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民检察院

　　解析：D。

　　2012年卷二61．①纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，一律不予追究刑事责任

　　②纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，应减轻或者免除处罚

　　③纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任

　　④扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任

　　关于上述观点的正误判断，下列哪些选项是错误的？

　　A．第①句正确，第②③④句错误

　　B．第①②句正确，第③④句错误

　　C．第①③句正确，第②④句错误

　　D．第①②③句正确，第④句错误

　　解析：ABCD。

　　刑法第201条（逃税罪）规定：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

　　对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

　　有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

　　第202条（抗税罪）：以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

　　第（1）句话错误。即使逃税后补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚，原则上是不追究刑事责任。但根据刑法第201条第4款的规定，有两个限制条件：五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

　　第（2）句话错误。刑法第201条第4款规定，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。所以，题干中指出“应减轻或者免除处罚”是错误的，应当是“不予追究刑事责任”。

　　第（3）句话错误。刑法第202条关于抗税罪的规定，并没有“不予追究刑事责任”的例外规定。

　　第（4）句话错误。扣缴义务人逃税后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，原则上不予追究刑事责任。但仍然要受刑法第201条第4款限制，即“五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

　　2．如何理解贪污罪、职务侵占罪中所要求的“职务上的便利”？

　　第382条【贪污罪】 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

　　受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的，以贪污论。

　　与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　2008年卷二18．某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （C）

　　A．甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪

　　B．甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪

　　C．甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪#p#分页标题#e#

　　D．甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪

　　解析：C。

　　2009年卷二18．甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ （C）

　　A．诈骗罪

　　B．职务侵占罪

　　C．盗窃罪

　　D．侵占罪

　　解析：C。

　　2002年卷二9．李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（末锁）。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的? （C）

　　A．李某的行为属于贪污既遂    B．李某的行为属于贪污未遂

　　C．李某的行为属于盗窃既遂   D．李某的行为属于盗窃未遂

　　解析：C。

　　3．关于正当防卫主观上是否需要具有防卫认识、防卫意志。

　　2010年卷二7甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（2010-2-7，单）

　　A．属于正当防卫                    B．属于紧急避险

　　C．属于防卫过当                    D．属于故意杀人

　　【答案】D

　　2011年卷二7．乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

　　观点：

　　①正当防卫不需要有防卫认识

　　②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

　　③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

　　④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

　　结论：

　　a．甲成立正当防卫

　　b．甲不成立正当防卫

　　就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？

　　A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

　　B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

　　C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

　　D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

　　解析：A。

　　不可否认，甲的行为客观上保护了被害妇女，单从客观上来看，甲的行为属于正当防卫，即为了保护他人的利益而制止了不法侵害人。但本案中，甲的行为主观上并没有防卫的意图，刑法理论上将其称为偶然防卫，即行为人主观上根本没有防卫的意图，但行为在客观上“偶然地”起到了防卫的效果。对于偶然防卫行为，是否成立正当防卫，存在不同的观点。

　　本案中，甲的行为具有防卫认识（即已经认识到了不法侵害正在进行），但甲的行为没有防卫意志（即不是为了保护被害人的利益而攻击乙）。如果认为成立正当防卫需要同时具备防卫认识与防卫意志，甲的行为当然不成立正当防卫。如果认为成立正当防卫仅需要具备防卫认识，而不需要防卫意志，甲的行为成立正当防卫。如果认为成立正当防卫仅需要防卫意志，甲的行为也不成立正当防卫。

　　如果认为，要成立正当防卫需要行为人主观上具有防卫认识（认识到不法侵害正在进行）与防卫意志（行为人是为了保护被害人的利益而实施防卫行为），而甲主观上没有防卫意志（不是为了保护被害妇女的利益而攻击乙），故甲的行为不成立正当防卫。故观点④与b结论对应；同时，如果认为正当防卫需要有防卫意志，甲的行为也没有防卫的意志，甲不成立正当防卫，故观点④与b结论对应。

　　但如果认为正当防卫不需要防卫意志，甚至连防卫认识也不需要，甲的行为可以成立正当防卫，故观点①与a结论对应。同时，如果认为正当防卫只需要有防卫认识，不需要有防卫意志的话，本案中，甲具有防卫认识，即认识到不法侵害正在进行，甲的行为也成立正当防卫，故观点②与a结论对应。

　　这道题目，按通说的观点是不成立正当防卫的，即偶然防卫不成立正当防卫。但近些年来，理论上也有学者认为正当防卫如果不需要具备防卫认识和防卫意志的话，偶然防卫也可以成立正当防卫。但命题老师回避了争议问题，而是让考生了解到，理论上关于偶然防卫行为是否成立正当防卫，理论上有不同的观点，这些不同观点的差异的实质就在于，是否要求成立正当防卫必须具备防卫认识和防卫意志。

　　4．关于如何理解刑法第263条、267条第2款、第269条关于抢劫罪的规定

　　第263条：以暴力、胁迫或者其它方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

　　刑法第267条第2款：携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

　　第269条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

　　2008年卷二62．《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？ （ABC）

　　A．甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：“你千万别过来，我胆子很小。”然后，翻窗逃跑

　　B．乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗

　　C．丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：“你们再追，我就死在你们面前。”被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场

　　D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场#p#分页标题#e#

　　解析：ABC。

　　2011年卷二58．关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？（AB）

　　A．即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪

　　B．即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪

　　C．即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪

　　D．即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯、

　　解析：AB。

　　A错误。刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

　　任何犯罪结束之后，再对被害人实施暴力的，应以前罪与后续的故意伤害罪实行数罪并罚。如果没有刑法第269条的规定，盗窃后再伤害被害人的，也应该以盗窃罪与故意伤害罪数罪并罚。刑法第269条关于转化型抢劫罪的规定属于法律拟制规定，即法律特别规定，是指刑法将不是抢劫罪的行为特别规定为是抢劫罪。即盗窃后再为了毁灭罪证而使用暴力，这种行为如果没有刑法第269条的规定，应该是一个盗窃罪+故意伤害罪，而基于刑法第269条的规定，才将其规定为是抢劫罪。刑法之所以做出这样的拟制规定，其中的重要理由在于，在一般的抢劫罪中（263条），既侵犯了被害人的人身权利，也侵犯了被害人的财产权利，是侵犯双重客体的犯罪。而转化型抢劫罪中，先行为是盗窃、诈骗、抢夺，侵犯了被害人的财产权利，后又实施暴力，侵犯了被害人的人身权利，也是侵犯双重客体的犯罪。与标准的抢劫罪相比较，只是侵犯的双重客体的顺序发生了变化罢了。

　　B错误，刑法第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”刑法第267条第2款规定的携带凶器抢夺定抢劫罪，也属于法律拟制规定。关于刑法第267条第2款的规定，应符合两个条件：（1）主观上有随时使用凶器的想法；（2）客观上携而未用，并且没有显示。这种行为，如果不是刑法第267条第2款的特别规定，应直接认定为是抢夺罪，刑法就是考虑到这种抢夺行为由于带了凶器，危害性较大，特别规定为以抢劫罪定罪处罚。如果直接使用或者显示凶器，那至少对被害人造成了胁迫心理，直接认定刑法第263条的抢劫罪，因为这属于刑法第263条的抢劫罪中的手段行为中的“胁迫”。

　　C正确，盗窃信用卡本为盗窃，盗窃信用卡之后再使用的行为当然是事后不可罚行为，这一问题，刑法第196条第3款已经有明确规定，盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪。往年的真题，只要涉及盗窃信用卡并使用的，官方答案均成立盗窃罪。

　　但个别人非常反对刑法的这一规定，甚至主张盗窃信用卡后要区分对机器使用的成立盗窃罪，对人使用的成立信用卡诈骗罪。但这种观点无论如何也不能成为司法实践中的观点，毕竟这一观点直接与刑法第196条第3款的规定相违背。

　　命题老师的个人学术观点是盗窃信用卡后，如果信用卡是对机器使用的，机器不能成为被骗的对象，应该成立盗窃罪；如果信用卡是对人使用的，则成立信用卡诈骗罪。（这一观点也不是占主流地位的观点）按命题老师的思路，盗窃信用卡后，如果对机器使用成立盗窃罪；对人使用，成立信用卡诈骗罪。但刑法第196条第3款没有区分对机器、对人使用，而是统一规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪一罪。所以，命题老师认为，刑法第196条第3款的这一规定属于法律特别规定，即没有这条规定的话，盗窃信用卡后应该区分对机器使用定盗窃，对人使用定信用卡诈骗。换言之，盗窃信用卡后并对机器使用的，本来就是定盗窃罪；但盗窃信用卡对人使用的，本来应该以信用卡诈骗罪论处，只是由于刑法的特别规定，才以盗窃罪论处。但这仅仅是个人的学说观点，并没有得到刑法学界的多数学者认同，将这种观点强加给考生，我们认为不甚合理。

　　D正确，该规定属于法律注意规定（提示性规定），说白了就是废话一句，再次提醒的意义。一般而言，对任何犯罪人提供帮助的，都应是共同犯罪，这通过共同犯罪的原理就可以知道。所以，即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯。

　　5．从死者身上拿走财物的行为该如何定性。

　　2011年案例分析题：

　　陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）

　　问题：对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

　　参考答案：对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

　　2007年卷二7．张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走了赵某的钱包，钱包里有1万元现金，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选项是正确的？（C）

　　A．构成抢劫罪　 B．构成抢夺罪 　C．构成盗窃罪　 D．构成侵占罪

　　6.关于犯罪未遂与犯罪中止的区分：“欲达目的而不能”或“能达目的而不欲”，如何理解“能”与“不能”。

　　2012年卷二8.甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？

　　A．故意杀人罪的未遂犯

　　B．故意杀人罪的中止犯

　　C．故意伤害罪的既遂犯

　　D．故意杀人罪的不能犯

　　解析：A。#p#分页标题#e#

　　犯罪未遂是“欲达目的而不能”，而犯罪中止是“能达目的而不欲”。其中，“能”或“不能”，应该以犯罪分子本人的判断为标准。本案中，从一般人的角度看，确实甲还可以再将乙杀死，如果甲不继续实施杀人行为，似乎应该成立犯罪中止。但是，中止、未遂的判断应该以犯罪分子本人的判断为标准，在本案中，甲在实施犯罪行为的过程中，连续遇到几次障碍，他自己的内心都被吓坏了，他认为“你命太大，整不死你，我服气了”，即甲主观上认为被害人命大，不会被整死。即甲主观上认为其所追求的死亡结果“不能”实现，属于典型的“欲达目的而不能”，成立犯罪未遂。

　　2009年卷二52．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？（）

　　A．甲构成故意杀人中止

　　B．甲构成故意杀人未遂

　　C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪

　　D．甲不构成犯罪

　　解析：BC。

　　7、关于因果关系的判断。

　　2012年卷四案例分析题：

　　案情：黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。

　　问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）

　　司法部参考答案：黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

　　肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。

　　否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

　　实际上，该题就是判断介入因素是否中断了第一个行为与死亡结果之间的因果关系。要中断前条件与结果之间的因果关系，介入因素必须符合如下两次判断：（1）介入的因素必须是异常的因素。**介入因素在案件当时发生的概率低于10%（2）介入的因素必须是独立地引起危害结果的发生。**介入因素对死亡结果的贡献率接近100%。而如何判断介入因素在案件当时发生的概率高低，确实存在模糊之处。历年真题中，2011年卷二3．关于因果关系，下列哪一选项是错误的？（ ）A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系。B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系。这两个选项中，犯罪人将被害人的衣服点燃，A选项中，被害人为了自保，跳入河中，应当认为是人的本能，是一个正常的因素，不中断前行为与危害结果之间的因果关系。B选项中，乙放火后，被害人在家中为救婴儿而被烧死，在案件当时来看，家里着火，被害人在家中去救自己婴儿是一个正常的现象，所以，正常现象不会中断乙的放火行为与死亡结果之间的因果关系，乙的行为与死亡结果之间具有因果关系。但回到2012年真题，被害人在家中着火时，返还家中救火，是否算正常的现象的，或许把生命看得比财物重的人会认为，这种情况下去取财太危险了，属于异常的因素，中断前行为与危害结果之间的因果关系；如果把金钱看得比生命、健康更重的人或许会认为，这种情况下去取钱是正常的因素，不中断前行为与危害结果之间的因果关系。因此，无论是肯定还是否定前行为与危害结果之间的因果关系，都是在判断“被害人返回着火的住宅取财”是正常还是异常的因素，说白了，就是通过经验法则判断介入因素发生的概率是高还是低。但高与低的判断确实存在模糊，因此，本案因果关系的判断就可能存在两种不同的观点。司法部提供的参考答案无非也就是从不同的理由说明介入因素发生的概率高或低，从而说明是否中断因果关系。

　　四、大纲新增的知识点，新出台的法律及相关司法解释，一般会成为当年考试的重心

　　2002年卷二4．甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为。于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于下列何种情形? （B）

　　A．幻觉犯，不构成奸淫幼女罪         B．法律认识错误，构成奸淫幼女罪

　　C．对象认识错误，构成奸淫幼女罪     D．客体认识错误，不构成奸淫幼女罪

　　2008年卷二4．甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （B）

　　A．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪

　　B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

　　C．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪

　　D．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪

　　2011年卷二5. 关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？

　　A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性——（该选项的内容是正确的）

　　2011年卷二9．2009年1月，甲（1993年4月生）因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的？（B）

　　A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》#p#分页标题#e#

　　B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

　　C．甲在审判时已满18周岁，可以适用死刑

　　D．甲构成累犯，应当从重处罚

　　解析：B。

　　注意本案中几个重要的时间点：（1）第一次犯罪的时候，不满十八周岁，只有十五周岁；（2）第二次犯罪的时候，仍不满十八周岁，只有十七周岁；（3）审判的时候2011年6月，行为人已经满了十八周岁；（4）《刑法修正案（八）》的生效时间为2011年5月1日，本案犯罪行为发生在刑法修正案八生效之前，但是，审判时（2011年6月）《刑法修正案（八）》已经生效了。

　　A错误。《刑法修正案（八）》是2011年5月1日生效的，原则上，仅适用于2011年5月1日以后的行为。例如，《刑法修正案（八）》规定了危险驾驶罪，原则上，该规定仅能适用于2011年5月1日以后的危险驾驶行为（如醉酒驾驶）。实践中非常有意思的事情是，不少地方的交警在2011年5月1日凌时晨就开始查处醉驾。但是，本案还是有可能适用《刑法修正案（八）》的，《刑法修正案（八）》增设了不满十八周岁的人犯罪不构成累犯的规定，根据这一规定，犯罪的时候不满十八周岁的，不能以累犯论处。这一规定明显是有利于被告的，《刑法修正案（八）》之前（2011年5月1日之前）是没有这一规定的（如果按照《刑法修正案（八）》之前的规定，行为人的行为当然构成累犯），本案审理是在《刑法修正案（八）》生效以后，原则上只适用旧法，但新法规定更有利于被告人的，应适用新法。因此，应适用有利于被告的《刑法修正案（八）》，被告人的行为是在不满十八周岁的时候，因此，不构成累犯。

　　B正确，对于甲的故意杀人行为，只要犯罪的时候不满十八周岁，根据刑法规定，应当从轻或者减轻处罚。甲的故意杀人行为发生的时间点是17周岁，不满十八周岁。刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”根据这一规定，针对的对象是犯罪的时候不满18周岁，因此，对于甲的故意杀人行为，应当从轻或者减轻处罚。

　　C错误。刑法第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人，不适用死刑。之所以考虑对未成年人犯罪不适用死刑，主要是考虑其犯罪的时候心智发育还不是特别完全，应当从轻或者减轻处罚。所以，需要特别注意：针对的时间点是犯罪的时候不满十八周岁的人。本案中，行为人两次犯罪的时候不满十八周岁，当然不适用死刑。需要说明的是，根据刑法第49条的规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

　　D错误。不构成累犯。根据《刑法修正案（八）》的规定，“过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。根据这一新的规定，犯罪的时候不满十八周岁的，不能以累犯论处。对于这一规定，可能有两种理解，一种理解认为，行为人犯罪的前后两罪都要求是在不满十八周岁的时候；另一种理解认为，只要行为人所犯的前后两罪中，有一个发生在不满十八周岁即可。显然，后一种理解更有利于被告，其实，从刑法修正案八的立法精神来看，是为了保护未成年人，后一种理解也是正确的。试想想，如果按照前一种理解，要求前后两罪都发生不满十八周岁的时候，几乎不太可能，因为一个人犯罪的最低年龄是十四周岁，就算十四周岁犯罪，所犯的罪也是八种严重犯罪，被判刑一般至少也得三、五年，前罪刑罚执行完毕后，行为人一般也都满了十八周岁，后罪绝大多数是在满了十八周岁以后所犯的。因此，只要有一个罪是在不满十八周岁的时候犯的，就不构成累犯，这才符合《刑法修正案（八）》对累犯的新规定。本案中，甲第一次犯罪（抢劫罪）时，仅有15周岁，第二次犯罪时，也没有满十八周岁。如前所述，只要前后两罪有一个是在不满十八周岁的时候犯的，行为人就不成立累犯，都甲不成立累犯。

　　2011年卷二14．关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的？（B）

　　A．非法经营尸体器官买卖的，成立组织出卖人体器官罪

　　B．医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪

　　C．组织他人出卖人体器官并不从中牟利的，不成立组织出卖人体器官罪

　　D．组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的，应认定为故意伤害罪

　　解析：B正确。

　　组织出卖人体器官罪是《刑法修正案（八）》新增的罪名，组织出卖人体器官的现象在实践中较为典型。我国每年有约150万名患者等待器官移植，但只有1万余人能进行器官移植，供需矛盾突出。该罪需要明白两个问题：第一，本罪的动词是“组织出卖”；第二，本罪是设置在刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，即本罪是侵犯公民人身权利的犯罪。

　　A错误，组织出卖人体器官罪的对象是“人体器官”，“尸体”显然不属于“人体”，可以考虑成立侮辱尸体罪。再者，我们还可以想想，本罪并没有侵犯公民人身权利，不可能成立组织出卖人体器官罪。

　　B正确。摘取未成年人器官的行为属于重伤害行为，未成年人对自己的身体健康没有这么重大的处分（同意）能力，医生的行为成立故意伤害罪。刑法第234条之一第二款规定：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。

　　C错误，组织出卖人体器官罪并不是经济犯罪，而是放在刑法第234条故意伤害罪之后，属于侵犯公民人身权利的犯罪，不是经济犯罪、财产犯罪，不需要以牟利为目的，刑法对此也没有规定要求以牟利为目的。即使不以牟利为目的的，也成立组织出卖人体器官罪。虽然实践中组织出卖人体器官的行为人绝大多数都以牟利为目的，但本罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，行为人主观上是否出于牟利的目的不影响本罪的成立。

　　D错误，组织者的行为既成立组织出卖人体器官罪，也成立诈骗罪，前者是侵犯公民人身权利的行为，后者是侵犯财产的行为，两个行为侵犯了两个法益，应数罪并罚。要注意，行为人欺骗提供者说卖了五万元，这一行为并不是牟利行为，而是诈骗行为，应与前面的组织出卖人体器官罪数罪并罚。#p#分页标题#e#

　　五、规律性的考点仍然值得我们重视

　　关于案件是定盗窃还是定侵占，命题老师的倾向性观点还是定盗窃。

　　2007年卷二6．甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？（D）

　　A．构成侵占罪既遂B．构成侵占罪未遂 C．构成盗窃罪既遂D．构成盗窃罪未遂

　　2010 年卷二62.下列哪些行为属于盗窃？（ABCD）

　　A ．甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球

　　B ．甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币

　　C ．甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台

　　D ．甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包

　　答案：ABCD。

　　2011年卷二62．关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？（ABCD）

　　A．甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

　　B．乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪

　　C．丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪

　　D．丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪

　　解析：ABCD。A错误，成立盗窃罪。他人停放在车棚内的自行车，即使没有上锁，也认为是有人占有的财产，其他人取走财产的，成立盗窃罪。B成立盗窃罪，因为行李是大件物品，并且下车的时候，车上的人流所剩并不多，这种财物一般认为是由司机占有，所以，行为人的行为成立盗窃罪。相反，如果题目稍作变换，在公交车上，某人拿了一个人遗忘在公交车上的一部手机，一般认为这是无人占有的财物，成立侵占罪。历年真题也考察过，2004年卷二88．甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。甲方的行为成立侵占罪。C错误，社会一般观点认为这是有人占有的财物，成立盗窃罪。财物到底是有人占有还是无人占有的，如果考生实在是难以区分的话，换位思考一下，如果这个财产根据社会一般观念我们可以去可以“捡”，则认为是无人占有的财产，可以成为侵占罪的对象，但如果是不能捡的，则成为盗窃罪的对象。此外，我们还需要明白命题老师的出题思路，他们想尽量告诉我们，财物一般都不是可以随便“捡”的，希望中国社会构建一个“君子社会”。D错误，不动产内的财产原则上由不动产的主人占有，尤其是封闭空间（即非公共空间）的财产。即使主人找其他人“看家”，财产也认为是有人占有的，其他人取走该财产的，成立盗窃罪。历年真题考察过这样的试题：2007年卷二15．甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去拿锁，你帮我看一下店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成盗窃罪。实际上，我们也可以通过生活常识来处理这个问题。甲对乙说，“我这几天出差，我家里的钥匙交给你，你帮我看家，如果来了小偷，记得打110。顺便帮我照顾好小孩”。乙同意，在甲出差后的第二天，乙将甲家中的家用电器全部拿走。毫无疑问，乙的行为成立盗窃罪。原因在于，甲说“帮我看家”并不是说甲已经处分了不动产，不动产（家）仍然在甲的占有之下，包括不动产内的物品。乙在家不知情的情况下将财物取走，成立盗窃罪。

　　2003年卷二47.结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？（ABCD）

　　A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其它顾客遗忘的财物

　　B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元

　　C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元

　　D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

　　解析：ABCD。

　　2012年卷二18．不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？

　　A．甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿

　　B．乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款

　　C．丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去

　　D．丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品

　　解析：A。

　　A选项正确。甲作为干洗店的老板，对顾客交付的衣服属于代为保管的他人财物，将其非法据为己有的，成立侵占罪。对侵占罪中“代为保管的他人财物”的理解，对保管应该作广义的理解，代为保管的财物是指基于委托关系而占有的他人财物，委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等。 只要是没有基于明显的违法行为控制他人的财物，此时的财物就可以视为为他人保管的财物。可能有人认为，衣服属于代为保管的他人财物，但衣服口袋内的财物应该属于缄物，其内容物应该由顾客占有，洗衣店老板将该财物占为己有的，属于侵犯了他人占有的财物，成立盗窃罪。这种理解不正确，顾客交付给干洗店的衣服，并没有上锁，而且，从社会生活经验来看，干洗店的老板、员工通常也会（也有权）对口袋内进行清洗。因此，可以认为，整件衣服（包括衣服口袋内的财物）都由干洗店代为保管的，干洗店将其据为己有的，成立侵占罪。但相反的，如果甲将一件衣服临时交乙保管半个小时，期间，乙拿走了衣服口袋内的财产，乙的行为成立盗窃罪。#p#分页标题#e#

　　B选项错误。乙是将公司占有的财产据为己有，侵占的是单位交给其代为保管的财产，成立职务侵占罪。乙作为公司员工，利用职务上的便利，将代为保管的财产占为己有的，成立职务侵占罪。历年真题中，2008年四川卷二18．甲在某公司招聘司机时，用假身份证应聘并被录用。甲在按照公司安排独自一人将价值7万元的货物从北京运往山东途中，在天津将该货物变卖后潜逃，得款2万元。甲的行为构成何罪？（ ）该题，官方答案成立职务侵占罪。

　　C选项错误。行为人的行为成立盗窃罪，飞机上顾客遗忘的财物应由空乘人员占有。可能有人认为，飞机和公共汽车并无二致，他人遗忘在飞机上的财物属于遗忘在开放性场所的财物，应该是无人占有的财产。这种理解是不正确的，飞机与公共汽车存在很大的区别。飞机上，乘客并不像公交车上一样，可以随便进出，空乘人员对飞机空间内实施了较为严格有序的控制，在飞机上他人遗忘的财产，应该由飞机上的空乘人员占有。因为此时遗忘的财产，社会上不特定的人并不是非常容易接触到，这不像公交车，他人遗忘在公交车上的手机，易被社会不特定的人接触到，可以认为是无人占有的财产，但遗忘在飞机上的财产，宜认定为是有人占有的财产，丙将该财产取走的，成立盗窃罪。实际上，如何判断财产是有人占有还是无人占有的，确实是一个比较疑难的问题，要结合社会观念来判断。考生在答题的时候，如果要判断一个财产是有人占有的，还是无人占有的，应结合我们的观念来判断，如果这个财产是可以“捡”的，说明该财产是无人占有的财产，应成为侵占罪的对象。需要说明的是，在司法考试层面，涉及盗窃与侵占的区分的案件，即如何区分“捡”与“偷”，一般而言，应选盗窃罪。因为命题老师的思路是，希望在中国社会构建一个君子社会，想告诉我们，很多东西都是不能随便去“捡”的，而是有人占有的，其他人取走财物的，都应认定为是盗窃罪。

　　D.丁的行为成立职务侵占罪。丁属于基于职务上的便利，将代为保管的财产据为己有，成立职务侵占罪。本单位保管的私人财产，以单位财产论。本单位管理、使用或者运输中的私人财物，应以单位财物论，所以，行为人利用职务上的便利将这些财物据为己有的，也构成本罪。例如，公司、企业对他人交来的遗忘物、埋藏物有保管义务，单位成员对其加以不法领得的，构成本罪而不构成（普通）侵占罪。 丁利用职务上的便利将该财产据为己有的，成立职务侵占罪。类似的道理，在国家机关管理过程中的私人财产以公共财产论，国家工作人员利用职务上的便利将该财产据为己有的，成立贪污罪。刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。历年真题2008年四川卷二65．下列哪些行为应当以贪污罪论处？ （ ）D．国家工作人员丁利用职务之便，将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有。该选项成立贪污罪。

　　六、命题的角度在逐步深化，就是对于同一考点，难度也在逐步增加

　　考试的重心虽然较为恒定，但是，同一个知识点，尤其是重要知识点，几乎每年都考，命题老师也在与考生斗智斗勇。命题老师对于传统考点，也在变换方式考考生。

　　1．关于犯罪中止问题，包括共同犯罪中的犯罪中止。

　　2004年卷二4 D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：“我有性病，不会有人要。”丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场。——成立犯罪中止

　　2003年卷二2.甲携带凶器拦路抢劫，黑夜中遇到乙便实施暴力，乙发现是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一听便住手，还向乙道歉说：“对不起，认错人了。”甲的行为属于下列哪一种情形？（D）

　　A.实行终了的犯罪未遂   B.预备阶段的犯罪中止  C.未实行终了的犯罪未遂   D.实行阶段的犯罪中止

　　2010年卷二57．关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？（2010-2-57，多）（AB）

　　A．甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止

　　B．甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止

　　C．甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止

　　D．甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止

　　【答案】AB

　　2．共同犯罪与犯罪中止的问题

　　2008年卷二19．甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你”，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值5万元）。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （D）

　　A．甲的行为属于盗窃中止    B．甲的行为属于盗窃预备

　　C．甲的行为属于盗窃未遂    D．甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯

　　2011年卷二55．关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？（ABD）

　　A．甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯

　　B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯

　　C．丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任

　　D．丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任

　　解析：ABD。A正确，共同犯罪并不要求二人的罪名完全一致，只要求二人的行为有重合之处就可以。二人以上在同一犯罪构成的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。例，甲教唆乙去路边抢劫，乙入户抢劫。B正确，乙具有盗窃的故意，但吴某具有抢劫的故意。实际上，抢劫行为是包容了盗窃行为的，抢劫罪是暴力+盗窃，从这一意义上看，可以认为二人在盗窃的范围之内成立共同犯罪。C错误，丙具有杀人的故意，钱某仅具有伤害的故意，二人在伤害的范围之内成立共同犯罪，故丙需要对伤害结果承担刑事责任。D正确。从历年司法考试中关于共同犯罪中部分共同犯罪人中止的试题来看，一般而言，部分共同犯罪人想中止自己的行为，如果仅仅中止了自己的行为，其他同案犯达到了犯罪既遂，一般认识，中止行为人本身也成立犯罪既遂。其中重要的原因在于，中止行为人本人也是共同犯罪人，即使其中途退出，但其对共同犯罪的“加功”或曰“影响力”并没有消除。共同犯罪中，单个人想中止自己的犯罪行为，必须阻止同案犯的行为达到犯罪既遂才可以，但部分共同犯罪人如果可以切断自己的影响力的话，也可以成立犯罪中止。陈兴良教授在其主编的《刑法疑难案例评释》一书中对本题有详尽解答：（1）让每个共犯对共同犯罪结果承担刑事责任的根据，就在于每个人的行为都具有引起这种危害结果发生的原因力。这种原因力的作用表现在两个方面，一是客观上通过与其它共犯行为的密切配合而形成的引起危害结果产生的实在可能性；二是将各个共犯行为联成一个有机整体的共同犯罪意志对共同犯罪行为起支配作用。共犯中止的成立，就只能以其中止行为能有效地消除自己先前危害行为已经对共同犯罪行为所形成这种“原因力”为标准。只有这样，才能消除中止者对危害结果承担刑事责任的基础。根据共同犯罪形成的时间长短及行为发展的不同程度，联系每个共犯在共同犯罪中的地位、作用，进行具体分析可知，各个共犯行为中所包含的这种“原因力”大小是有差别的，因而，对不同的共犯中止犯罪时所要求消除这种“原因力”的程度也不可能相同，而应区别不同情况予以不同对待。如果某个共犯只要消极停止自己的犯罪行为，就足以消除先前行为所形成的原因力，那么，其消极停止犯罪即可构成犯罪中止，无论其它共犯是否终将犯罪完成。例如，甲欲杀他人，以拳脚相加，逼其弟乙帮助望风，乙只得同意。在两人同去犯罪地点途中，乙因心中害怕，乘甲不备之机溜开，甲只得一人单独行动，将他人砍死。本案中，乙作为胁从犯，其犯罪意志受甲支配，虽答应提供望风帮助，但事实上并未实施望风行为。他退出共同犯罪，向甲表明他决意不再与甲一起杀人。甲也知道乙已不听从自己使唤，只有“孤军作战”，单独行动。甲主观上确定已不具有共同犯罪的故意，客观上也是只身进行杀人，被害人的死亡与乙的行为之间已不具有因果联系。这表明乙消极地溜开，足以消除自己先前同意帮助甲杀人这一行为所形成的原因力。因此，尽管甲杀人既遂，乙也只应承担杀人中止的责任。（2）如果某个共犯仅是消极停止犯罪尚不足以消除自己先前行为所形成的“原因力”时，就必须要求其实施积极的行为以有效地阻止其它共犯完成犯罪，或有效地避免整个共同犯罪危害结果的发生，也即通过消除整个共同犯罪行为的原因力来达到消除自己先前行为中所形成的原因力。例如，破坏共同犯罪完成必备的条件，说服其它共犯停止犯罪，同其它共犯作斗争，阻止他们继续犯罪，呼喊群众，协同制服其它共犯，或向被害人或司法机关报案，防止共同犯罪完成等等。只有实施类似的积极行为，并已确实阻止共同犯罪完成的，犯罪中止才能成立。否则，即使有积极阻止的行为，但终不能阻止共同犯罪向前发展的，不能以中止犯对待。#p#分页标题#e#

　　3．关于犯罪既、未遂的判断

　　2009年卷二15．甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？ （A）

　　A．保险诈骗罪未遂

　　B．保险诈骗罪既遂

　　C．保险诈骗罪预备

　　D．合同诈骗罪

　　2004年卷二4．下列案例中哪一项成立犯罪未遂？ A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场。（A成立未遂）

　　4、关于共同犯罪的成立范围。

　　2011年卷二55．关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？

　　A．甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯

　　B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯

　　C．丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任

　　D．丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任

　　解析：ABD。

　　2012年卷二55．下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪？

　　A．甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200张淫秽影碟

　　B．乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证

　　C．丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员

　　D．丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女

　　解析：BCD。

　　关于共同犯罪的成立范围，理论上存在不同的学说。犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立；其中，主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的，是完全犯罪共同说。而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为，但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时，也能肯定共犯的成立，这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张，二人以上无论是共同实现特定的犯罪，还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。2012年本道司法考试真题，命题者似乎贯彻了行为共同说的主张。实际上，关于共同犯罪的学说，早期的通说观点认为成立完全犯罪共同说，即要求和共犯人的罪名完全一致。而2000年以后，司法考试改变了这一观点，采取部分犯罪共同说，例如，2000年卷二70、下列哪些情形成立共同犯罪？（ABCD）A、甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙；B、甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获。C、甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧?”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中。D、医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责”。乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡。又比如：2011年卷二55．关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？（  ）B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯。该选项正确。乙具有盗窃的故意，但吴某具有抢劫的故意。实际上，抢劫行为是包容了盗窃行为的，抢劫罪是暴力+盗窃，从这一意义上看，可以认为二人在盗窃的范围之内成立共同犯罪。

　　2012年卷二9．甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？（D）

　　A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪

　　B．甲与乙构成抢夺罪的共犯

　　C．乙不构成抢夺罪的间接正犯

　　D．乙成立抢夺罪的中止犯

　　解析：D。

　　A正确。甲不满16周岁，属于相对负刑事责任年龄阶段的人，不对抢夺罪承担刑事责任。故甲不构成抢夺罪。

　　B正确。甲、乙二人严格意义上来说，并不成立共同犯罪。根据刑法规定，二人以上共同故意犯罪的，是共同犯罪。本案中，甲的行为既然不构成犯罪，从这一意义上来看，甲、乙二人的行为当然不成立抢夺罪的共同犯罪。但出题老师的意思，在客观层面，甲、乙二人成立抢夺罪的共同犯罪。

　　C正确。间接正犯以往采用的是工具理论，即一个达到刑事责任年龄的人，利用一个未达到刑事责任年龄的人实施犯罪，就成立间接正犯。但近年来的刑法理论似乎认为，间接正犯是犯罪支配理论，即未达到刑事责任年龄的人必须是受到了有责任能力的人的事实上的支配。如果未达到责任能力的人没有受到他人事实上的支配（控制），则有责任能力的人也不成立间接正犯。如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，二者能够成立共同犯罪（即在客观意义上成立共同犯罪）。例如，18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的，甲不构成间接正犯，二人成立盗窃罪的共犯。 故本案中，甲、乙二人成立抢夺罪的共同犯罪，乙不是抢夺罪的间接正犯。

　　D错误。乙的行为成立抢夺罪的既遂，甲、乙二人在抢夺罪的客观层面是成立共同犯罪的。共同犯罪中，一人既遂，全体行为人的行为都是既遂。故乙的行为成立抢夺罪既遂，即便其事后将包扔掉，也不阻碍其成立抢夺罪的犯罪既遂。历年真题2008年卷二15．甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说：“出来混，也不知道戴条好项链”，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性？（）该行为也成立抢夺罪的犯罪既遂。

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