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「重点法条」 第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 第十条 公民的民事权利能力一律平等。 「相关法条」 《民通意见》第1条；《继承法》第28条；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第2、45条。 「意思分解」 1公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外，还包括外国公民和无国籍人。《民通》将公民、自然人并用，《合同法》用自然人替代了公民的提法。 2公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保护（《继承法》第28条）。 若僵硬坚持权利能力始于出生，则“遗腹子”在其父亲死亡时将得不到任何遗产，这显然对该胎儿不公平。故《继承法》第28条规定了对胎儿的应留份额保护制度，以作为“权利能力始于出生”原则的一个例外。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁两子，甲父母已亡，乙怀有身孕，甲出差不慎身亡。此时甲的遗产如何处理？ 依《继承法》第28条及第10条，甲之遗产原则上应分为4份，即乙、丙、丁各一份，预留一份给胎儿。但问题在于，应留份制度是以推定胎儿活体出生为前提的。在胎儿出生时，可能存在以下三种情形，导致不同的权利分配形态： （1）胎儿为活体，则该应留份属于该婴儿，由其母亲乙监护保管。 （2）胎儿为死体，则原预留份失去意义，应依法定继承制度处理，即以甲为被继承人，以乙、丙、丁为继承人，再分配这一原预留份。 （3）胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转化为该婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲乙一人（法条依据见《继承法意见》第45条）。 3注意出生时间的证明（《民通意见》第1条）： （1）首先以户籍证明为准； （2）无户籍证明的，以医院出具的证明为准； （3）没有医院证明的，参照其他证明认定。 4自然人的民事权利能力终于“死亡”，但有继承关系的多人在同一事件中死亡的，如何确定死亡之时间？这是一个重要考点。 依《继承法意见》第2条，此时如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同的，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡。 「重点法条」 第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 「相关法条」 《民通意见》第2、6条；《合同法》第47条。 「意思分解」 公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础，亦为司法考试重点。特别注意： 116周岁以上不满18周岁公民的民事行为能力的认定（第11条第2款；《民通意见》第2条）。 2自然人民事行为能力的分类，依个人年龄、心智发展及健康状况，分为三等，即： （1）完全行为能力 其必须符合的两个条件：①年龄在18周岁以上；②精神正常，但有一例外，即：《民法通则》第11条第2款及《民通意见》第2条中关于16～18周岁的特别规定。正是基于此，《劳动法》第15条将童工的下限规定为16周岁而非18周岁。 （2）限制行为能力 有两种情形：①年龄10～18（16）周岁的；②不能完全辨认自己行为的。 （3）无行为能力 也有两种情形：①年龄10周岁以下；②完全不能辨认自己行为的。 3注意区分第13条“不能辨认”与“不能完全辨认”的区别。 4监护人是法定代理人的同义词（第14条）。 5无行为能力人的民事行为效力可分三种情况： （1）依《民通意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如，一个1周岁孩童受其叔父赠与的行为。 （2）依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为一般亦有效，如一个9周岁儿童花3元钱买一冰糕之合同行为。 （3）除以上两行为外，其余皆无效。 限制行为能力人的民事行为效力分为四种情况： （1）纯获利益的行为有效。 （2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。如一个16周岁中学生花50元钱买一本《汉英辞典》之合同行为。 （3）超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为（参见《合同法》第47条）。 （4）超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。 「不要混淆」 16-18周岁被视为完全行为能力人的，与完全行为能力人（18周岁以上）的相同点是其行为效力基本相同，但有一点不同，即“视为完全行为能力人”所立遗嘱是无效的。但“视为完全行为能力人”的侵权责任应由本人承担，不再由其监护人承担，这一点与限制行为能力人同。 「重点法条」 第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 「相关法条」 《民通意见》第9条。 「意思分解」 1公民首先以户籍地为住所。 2当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。 3经常居住地指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治病除外。 4特别注意《民通意见》第9条第2款：公民户籍迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍地为住所。#p#副标题#e#
「重点法条」 第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： （一）祖父母、外祖父母； （二）兄、姐； （三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 「相关法条」 《民法通则》第17条；《民通意见》第12～18、21、23条。 「意思分解」 监护制度一直是考试重点，考查侧重于两个方面：监护人的指定和监护人的法律责任。我们先以第16条为中心，层层分解第一个问题。第二个问题见第18、133条的“意思分解”。 1未成年人的监护人首先是其父母（法定代理人）。 2父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人（《民通意见》第16条）。 3对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于1人（《民通意见》第14条）。 4对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序（《民通意见》第16条）。 5一旦指定，即不得自行变更。否则，由变更前后的监护人共同承担监护责任（《民通意见》第18条）。 6特别注意夫妻离婚后的子女监护问题（《民通意见》第21条）： （1）离婚后的夫妻双方均是子女监护人； （2）但具有下列情形之一，且法院认为可以取消监护资格的，未与子女共同生活的一方无监护权：①对子女有犯罪行为的；②对子女有虐待行为的；③对子女明显不利的。 7了解《民通意见》第23条的规定。 「不要混淆」 1依《民通意见》第21条规定，不经人民法院认可，离婚后的夫妻一方无权取消另一方对子女的监护权。 2为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资格的人的顺序和范围不同（第17条第1款）。但是，为患有精神病的未成年人设定监护人，应适用关于未成年人的规定（《民通意见》第13条）。 3注意民法上“近亲属”的范围（《民通意见》第12条）。 「重点法条」 第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 「相关法条」 《民通意见》第10、20、22条。 「意思分解」 1了解监护职责内容，共计六项（《民通意见》第10条）。尤其注意：非为被监护人利益的，不得处理被监护人财产（第18条第1款）。 2监护既是一项权利，更是一项义务。监护人不履行职责（不作为）或侵害被监护人权益的（作为），应承担责任（第18条第3款）。其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。 3特别注意《民通意见》第20条，追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。参见《民诉意见》第198条。 4重点掌握委托监护问题（《民通意见》第22条）： （1）委托监护的，被监护人的侵权责任由委托人承担；但允许另行约定。 （2）被委托人有过错之情形下，委托人与被委托人负连带责任。换而言之，委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。 「重点法条」 第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十一条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。 「相关法条」 《民通意见》第24、28、30～35条；《民事诉讼法》第166、168条。 「意思分解」 1申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。 2注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院（《民事诉讼法》第166条），或者最后居住地的基层人民法院（《民通意见》第28条第2款）。 3宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意： （1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人； （2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员（《民通意见》第30条）； （3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）； （4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（《民通意见》第35条）。 「不要混淆」 《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第二十三条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡： （一）下落不明满四年的； （二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。 第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。 「相关法条」 《民通意见》第25、27、29、36～40条；《民事诉讼法》第167～168条。 「意思分解」 宣告死亡制度是司法考试重点，应予详细掌握。 1与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换而言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权；但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制（《民通意见》第25条）。 2战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年（《民通意见》第27条）。 3宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月（《民事诉讼法》第168条）。 4撤销死亡宣告的法律后果是司法考试热点和难点。其法律后果包哩： （1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》第36条第2款）。 （2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（《民通意见》第40条）。 （3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（《民通意见》第40条）。 （4）特别注意夫妻关系的恢复问题（《民通意见》第37条）。 （5）子女被收养的效力问题（《民通意见》第38条）。 （6）恶意利害关系人的侵权责任（《民通意见》第39条）。 「不要混淆」 1宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（《民通意见》第29条）。 2宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡（《民通意见》第29条）。 3被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日（《民通意见》第36条）。 「重点法条」 第二十六条 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。 第二十九条 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。 「相关法条」 《民通意见》第41～42、45、138条。 「意思分解」 1个体工商户可起字号，有权申请商标（《民通意见》第138条）。 2起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙（《民通意见》第41、45条）。 3注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别（《民法通则》第29条；《民通意见》第42条）。以家庭财产承担责任的情形有： （1）家庭经营的； （2）以家庭共有财产投资的； （3）收益的主要部分供家庭成员享用的。 #p#副标题#e#
第三章 法 人 「重点法条」 第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 「相关法条」 《民法通则》第37、41、50条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第10条。 「意思分解」 本条是关于法人的基本规定。相关知识点有： 1法人分类 我国法和外国法对法人分类是不同的。我国现行法律对法人作如下分类： 其中，基金会法人属于社会团体法人之一种，但也有将其与社会团体法人等并列的。 国外法对法人的基本分类： 依此分类，基金会法人属于财团法人之一种，而非属社团法人范畴。 2法人的民事权利能力、民事行为能力 注意法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别： （1）法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致； （2）法人之间的民事权利能力呈现差异性； （3）法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。 3法人的一般特征 （1）法人具有独立于其成员的人格； （2）法人具有独立于其成员的财产； （3）法人具有独立的责任能力，即有限责任。 其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任，法人的成员以出资额为限承担有限责任。 法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有别于法人的工作人员。 法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵害法人债权人利益时，得适用“揭破法人面纱”原则，直接追究法人成员的无限责任。 4了解法人成立的四个条件（第37条），注意企业法人成立条件还包括组织章程。 5法人能力与经营范围之关系：传统民法理论及司法实践多认为法人的权利能力要受法律的限制，且每个法人的权利能力也不相同，法律限制的表象即是法人（以企业法人为例）所领取的企业法人营业执照上的“经营范围”。故企业法人超出了核定的经营范围，就是超出了权利能力，依《民法通则》第58条之规定就应属于无效行为。 实际上，企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系，切不可将经营范围视为企业法人的民事权利能力。对此，《合同法解释（一）》第10条规定：原则上，人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为由而认定该合同无效，除非当事人违反了以下禁止性规定： （1）限制经营的，如麻醉品、黄金及黄金制品等； （2）特许经营的，如食盐、烟草制品； （3）法律、行政法规（不包括其他立法文件）禁止经营的，如毒品等。 实际上，以上三种禁止性规定在当前社会经济生活中仅属极其例外的情况。 《合同法解释（一）》第10条非常重要，应予重视。 「重点法条」 第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 「相关法条」 本法第49条；《民通意见》第58、62～63条；《合同法》第50条。 「意思分解」 读者应了解下列有关法定代表人的理论知识： 1我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：通常情形下法人的正职负责人（如董事长）是法定代表人。 2法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为，故有成立表见代表之说（《合同法》第50条）。 3注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定（《民通意见》第62、63条；《民法通则》第49条）。 「不要混淆」 依《民通》第43条及《民通意见》第58条，企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。 「重点法条」 第四十条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 第四十五条 企业法人由于下列原因之一终止： （一）依法被撤销； （二）解散； （三）依法宣告破产； （四）其他原因。 第四十六条 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。 第四十七条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。 「相关法条」 《民通意见》第59～60条；《公司法》第189～190条。 「意思分解」 1清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范围内的活动，不得再进行经营活动（第40条）。 2了解企业法人终止的四个原因（第45条）。 3了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下的组成方式（本法第47条；《民通意见》第59条）。 4注意《民通意见》第60条第2款：清算组织的诉讼当事人资格。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。 第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 「意思分解」 最近几年考试鲜有考查联营制度的试题，考生可对联营制度作一般了解。 1联营的三种形式： （1）法人型联营。适用企业法人的规定（本法第51条）。 （2）合伙型联营。适用合伙的规定（本法第52条）。 （3）合同型联营。适用契约的规定（本法第53条）。 2重点注意联营协议中的两类无效条款： （1）保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。 （2）明为联营，实为借贷条款。联营一方向联营组织投资，但不参与共同经营，也不承担亏损，不论盈亏均按期收回固定利润。该条款即典型的《民通》第58条第（七）项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为，属于无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定，应当确认无效。其处理结果是：除本金可以返还外，对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴；对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 第四章 民事法律行为和代理 「重点法条」 第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 「意思分解」 有关民事法律行为的法学理论比较深奥，考生应掌握基本的理论背景。 1民事法律行为的地位 民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么，民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。 2民事法律行为的特征 （1）民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为，是民事主体创设法律关系的最主要方式。 （2）民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。它可以分解为三个部分：①当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿，为“效果意思”；②效果意思表达于外部即为“表示意思”；③当事人将效果意思表示于外部的行为，则为“表示行为”。 民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成，无意思表示即无民事法律行为，这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。 （3）民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。 3民事法律行为的分类 （1）单方、双方、多方法律行为。 （2）单务、双务法律行为。 这是依法律行为当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗辩权，一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时，他方得解除法律关系并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。 （3）有偿、无偿法律行为。依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿付的代价。分类意义在于确立当事人权利义务的范围及其责任后果的承担。一般地说，有偿法律行为义务人的法律责任较之无偿法律行为义务人的法律责任要重。例如，赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人，无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任，而有偿保管合同的保管人，有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任（《合同法》第189、374、406条）。 （4）诺成、实践性法律行为。依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。实践性法律行为，又称要物行为，指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、保管合同等（《合同法》第210、367条）。诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性法律行为。 （5）要式、不要式法律行为。 4民事法律行为的种类 合同行为是最重要的民事法律行为，此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。 「不要混淆」 在民事法律行为的分类中，单务、双务法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系，即单务法律行为也可能是有偿的，双务法律行为也可能是无偿的。前一种情形如约定有利息条款的自然人之间的借贷合同（《合同法》第210、211条），后者如无偿保管合同，无偿委托合同（《合同法》第365、396条）。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 「相关法条」 《民通意见》第65～66条；《合同法》第10～11条。 「意思分解」 关于法律行为的形式分类及其法律意义，读者可参考《合同法》第10～11条的“意思分解”的详细分析。这里仅提醒诸位注意： 1《民通意见》第65条，视听资料也是民事法律行为形式的一种。 2《民通意见》第66条，本条将推定形式和沉默形式分别称为作为的默示与不作为的默示。再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示而具法律意义。 「重点法条」 第五十八条 下列民事行为无效： （一）无民事行为能力人实施的； （二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的； （六）经济合同违反国家指令性计划的； （七）以合法形式掩盖非法目的的。 无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。 第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： （一）行为人对行为内容有重大误解的； （二）显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 第六十条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。 「相关法条」 本法第55条；《民通意见》第68～74条。 「意思分解」 1第58条关于无效民事行为种类的规定，实际上是对《民通》第55条民事法律行为生效条件的反向诠释。 2关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析，请参考《合同法》第52、54条的“意思分解”，此处不赘述。这里我们仅建议读者熟悉一下《民通意见》第68～72条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件： （1）一方有欺诈的故意； （2）一方实施了欺诈行为； （3）另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识； （4）另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。 3特别注意《民通意见》第74条“双方取得的财产”的范围，包括：双方已经取得和约定取得的财产。 4《民通意见》第73条第2款的规定同《合同法》第55条第（一）项相冲突，在合同行为领域内不再适用。 「重点法条」 第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 「相关法条」 《民通意见》第77～79条；《民法通则》第64条。 「意思分解」 代理制度尤其是委托代理制度在司法考试中占有一席之地。应付有关代理制度的试题，考生应具备一定的理论修养。 1代理的法律特征可概括为四个方面： （1）代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心。 （2）代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。 （3）代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有独立的地位。 （4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 2代理权行使的一般准则 代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成，其中内部关系是核心关系，而内部关系的基础是代理权。换而言之，代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的准则是： （1）行使代理权须符合被代理人的利益； （2）行使代理权须尽到职责要求。 违反行使代理权的一般准则，即构成滥用代理权的行为。其构成要件是： （1）代理人拥有代理权（此点使滥用代理权行为区别于无权代理）； （2）代理人实施行使代理权的行为； （3）代理人的行为违反了行使代理权的基本准则； （4）代理人的行为损害了被代理人的利益。 滥用代理权的行为分为三类： （1）自己代理，即代理人自买自卖的行为； （2）双方代理，即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为； （3）代理人与第三人恶意串通。 3代理的分类 （1）委托、法定、指定代理 这是依代理权产生原因不同划分的。重点掌握委托代理的代理权产生根据，其根据在于被代理人的委托授权行为。该委托授权行为是一种单方的不要式的法律行为，形成书面文件的即是授权委托书，又称代理证书。 （2）单独、共同代理 依《民通意见》第79条，共同代理是数个代理人共同行使代理权的代理。注意掌握共同代理人的责任承担，并非当然的连带责任制。 （3）本代理、复代理 详见下面第68条的“意思分解”。 4委托代理权产生于被代理人的单方授权行为。该授权行为具有如下特征： （1）以发生代理权为目的的单方行为，不必征得代理人的承诺； （2）非要式行为（《民法通则》第65条）； （3）授权行为独立于委托合同（双方行为）； （4）授权行为的书面形式为授权委托书，又称代理证书，是专用于出示给第三人的文书。 可见，委托代理权产生与委托合同并无直接关系。但另一方面，委托人与受托人之间的委托合同往往构成代理权产生的基础法律关系。 5注意共同代理制度： （1）原则上，共同代理人就共同代理行为向本人负责，就过错的共同代理行为对本人承担连带责任（《合同法》第409条）。 （2）作为例外，依《民通意见》第79条，若共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任，此行为并非共同代理行为。 「不要混淆」 代理是有区别于以下行为的： 1区别于委托。详见《合同法》第396条的“意思分解”。 2区别于行纪。详见《合同法》第414条的“意思分解”。 3区别于居间。详见《合同法》第424条的“意思分解”。 4区别于代表。详见前述本法第38条的“意思分解”。 5区别于转达。依《民通意见》第77条，转达人不能独立地向第三人作出意思表示，其缺乏独立的民事法律关系主体地位，这是与代理区别的标志。此时，转达人可视为委托人的履行辅助人，辅助委托人完成民事行为。故转达人由于过失未转达或转达错误（如电报局发错了电报内容）致第三人损失的，一般由委托人（意思表示人）负赔偿责任，而转达人对第三人不负责任。《合同法》第29条也有类似规定。 另外，考生应注意代理事项的范围。依《民通意见》第78条，依法或依约定须由本人亲自实施的民事行为，不得代理，即使代理亦为无效。如婚姻登记、订立遗嘱等行为。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第六十五条第三款 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 「相关法条」 《合同法》第48条；《民通意见》第83条。 「意思分解」 关于无权代理的内容及效力，读者可参考《合同法》第47、48条的“意思分解”，此处不赘述。这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了四个连带责任，一向为考试重点，应予重视。这四个连带责任分别是： 1第65条第3款，委托书授权不明的； 2第66条第3款，代理人与第三人恶意串通的； 3第66条第4款，第三人恶意的无权代理； 4第67条，代理事项或代理行为违法的。 「不要混淆」 第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，表明本人的沉默具有积极法律意义；《合同法》第48条第2款“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，表明本人的沉默具有否定性法律意义。二者截然相反，不可混淆。 「重点法条」 第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 「相关法条」 《合同法》第400条；《民通意见》第80～81条。 「意思分解」 复代理制度为司法考试一大难点，应予准确掌握（复习本条内容时可参考《合同法》第400条的“意思分解”）。 1复代理又称再代理，具有如下特征： （1）复代理人是行使代理人权限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。 （2）代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。 （3）复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 2委托代理人的复任权 复代理须具备如下条件始能成立： （1）须是为了被代理人利益。 （2）须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的，也视为被代理人同意。何为“紧急情况”，可参见《民通意见》第80条的规定。 3关于复代理，还应注意以下问题： （1）产生情形 由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限于以下几种情形： ①本人事前授权的； ②事前本人同意的； ③事后本人追认的； ④紧急情况下，为被代理人之利益的。 其中，前三种情形皆取决于本人意志，但第④种情形下不取决于本人意志，而由法律强制成立。 （2）代理人在复代理中的责任 原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下三种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责： ①选任责任； ②指示责任； ③转委托授权不明时的责任； 其中，所谓选任责任，是指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向被代理人默示担保该第三人：一是在人品道德上可靠，二要具备处理受托事务的基本技能。若因第三人人品道德败坏或缺乏基本技能致使被代理人受损，代理人要对被代理人承担相应的赔偿责任。 「不要混淆」 1注意《民通意见》第81条，因委托代理人转托不明，致第三人损失的责任承担： （1）第三人可要求被代理人赔偿损失； （2）被代理人承担责任后，可向委托代理人追偿； （3）转托代理人（复代理人）有过错的，与委托代理人一起对被代理人负连带责任。 2注意法定代理人无条件地当然地享有复任权，而指定代理人原则上无复任权。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。 按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第七十九条 所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。 拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。 「相关法条」 《民通意见》第86～87、93～94条。 「意思分解」 有关所有权的基本理论背景，考生应掌握： 1物权的基本分类及基本体系： 2物权的客体是物。该物必须是有体物、独立物。物权法理论上关于物的重要分类有： （1）动产与不动产 分类的最主要意义在于物权变动的法定要件不同——前者以交付，后者以登记。 （2）特定物与种类物 特定物包括两种情况：一是世界上独一无二的物，如某名画家的一幅名画；二是经特定化行为而特定化了的种类物，如顾客甲某在某电器商场选中的一台××牌29彩电。二者区分的意义在于：在债的履行中，若标的物为种类物，在履行前若发生标的物毁损灭失，债务人不可免除继续履行之责任；若为特定物则可免除继续履行之责任，即可以承担其他违约责任代替实际履行。 （3）可分物与不可分物 分类意义在于共有财产的分割方法不同：后者不能用实物分割方式，只能用变价分割或折价分割方式。 （4）主物与从物 不同于以上分类的是：主物、从物必须特定于某两物之间的关系才能定论。认定某两个物之间是否为主物、从物关系，本身就是一个考点。 ①认定主物、从物关系之成立，须同时具备以下条件： A二者在物理上互相独立，否则，会构成整体与部分的关系。如房屋与窗户（窗户不具有物理独立性，乃一房屋的组成部分），又如轮胎与汽车。 B二者在经济用途上存在主、从关系：a物脱离b物，不损a物之独立用途，则a物为主物；b物脱离a物，则失却其本来的用途（价值），则b物为从物。否则，会构成不存在任何联系的两个独立物，如鞋子与袜子、上衣与裙子、帽子与围巾。 C交易观念上视为有主、从关系。如装米之麻袋，非为从物。 ②二者的分类意义：若无相反法律规定或约定，主物之权利变更及于从物（见《担保法解释》第63条）。 （5）原物与孳息 ①孳息指因物或权益而生的收益。包括： A天然孳息，如植物所结果子，动物所产幼仔，动物所产奶、蛋； B法定孳息，如租金、利息、承包金； C射幸孳息，如福利彩券的中奖奖金。 ②确定原物与孳息的法律意义：若无相反约定，孳息收取权（所有权）归原物所有人。 3关于物权的一般特征和效力，应掌握以下几点： （1）物权法定主义 物权的享有、变动往往涉及第三人，因此各国法严格限制一国法上的物权类型及其内容。物权不同于债的任意主义，物权法采用法定主义： ①物权种类不得自由创设。 例：我国《担保法》未设不动产质押权，因此在中国约定不动产质押权是无效的。 ②每一种物权的内容不得自由创设。 试析以下两个法条： A最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第12条：为何当事人及登记机关不得约定、规定担保物权存续期间？ B《担保法解释》第87条：为何当事人约定不移转占有的动产质押无效？许多考生不理解以上两个法条尤其是《担保法解释》第12条，其实答案即在物权法定主义。 （2）一物一权主义 基于物权的排他性，民法学说上有“一物一权主义”原则，这也是学习物权法尤其是担保法之理论基础。 “一物一权主义”，即“一物不存二主”，此处的“权”严格地讲是指所有权，而非他物权。事实上，许多他物权之间，所有权与他物权是可以并存的。 （3）物权变动的公示、公信原则 物权为支配权，且有优先性、排他性、追及性和物上请求权的效力。如果一个物权的变动不能以从外部查知的方式进行，必然易滋生纠纷，有害交易安全，因此物权的变动有此原则。这是学习物权法尤其是担保法必备的背景知识之一。 ①公示原则 公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以外部可查知的方式表现出来：动产的公示方法——交付；不动产的公示方法——登记。 ②公信原则 A若当事人在享有、变动物权时依法要求进行了公示，第三人因信赖这一公示而为一定行为，事后即使公示出来的物权状态与真实的物权状态不符，第三人的物权亦受保护。 B若当事人在享有、变动物权时依法进行了公示，则其物权足以对抗第三人。 C若当事人在享有、变动物权时未依法进行公示，则其物权不得对抗第三人。 （4）物上请求权 又称物权请求权，指物权人在其权利实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此妨害。物上请求权作为物权的特殊民法保护方法，仅适用于物权保护而不适用于债权保护，故又称物权的保护方法。具体包括： ①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状。 4所有权的特征 （1）所有权是完全物权。物权分为所有权和他物权，其区别在于所有人是否对财产享有完整的权利。正因为所有权是物权的一种，所以它具有物权的基本效力和特征。 （2）所有权是绝对权。即所有权权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。 （3）所有权是支配权，具有强烈的排他性。排他性首先表现在一物之上不得存在两个所有权，即一物一权主义，其次表现在排斥他人干涉。 （4）所有权具有追及效力和优先效力。这也是物权的共同特征。追及效力是指物权的标的物不论辗转流入何人之手，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。优先效力包括两个方面：第一，物权与债权并存时，物权优先于债权；第二，同一物之上数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。 （5）所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。 （6）所有权具有永恒性，无期限限制。 5所有权的权能 财产所有权包括四项权能： （1）占有。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有可作以下分类： 务必掌握区分恶意占有与善意占有的意义： ①善意取得的构成要件之一就是第三人的善意占有，而恶意占有情形下不成立善意取得；②时效取得的构成要件之一就是取得人对他人之物的善意占有，而恶意占有情形下不成立善意取得；③在不当得利返还上的区别。详见本法第92条的“意思分解”；④在返还原物时的区别。善意占有人可要求所有人支付保管费用，并不返还已获得的孳息，恶意占有人无权要求所有人支付费用，并有义务返还所获得的孳息。 （2）使用权。 （3）收益权。民法上收益主要是指孳息，孳息可分为天然孳息、法定孳息和射幸孳息。 （4）处分权。 6所有权的取得 财产所有权的合法取得方式可作如下分类： （1）原始取得指依法最初取得财产的所有权或不依赖于所有人的意志而取得所有权；继受取得又称传来取得，指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。 （2）混合是指不同所有人的财产互相掺合，难以分开并形成新财产；附合是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态；加工是指一方使用他人财产加工改造成更高价值的新财产。 添附情形下新财产所有权的归属，依以下方法确定（《民通意见》第86条）：①由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。归一方所有时，另一方有权获得相应的经济补偿；②不能达成协议的，应归给新财产添附价值量的一方所有，但原所有人有权获得适当的经济补偿；③恶意添附的，原所有人有权要求添附人恢复原状，赔偿损失。 （3）没收、征收、税收、征用、国有化等方式都是国家财产所有权的特有权取得方式。 （4）无人继承的财产、无人认领的财产、所有人不明的埋藏物、隐藏物等无主财产收归国有（第79条第1款），但能证明应归公民、法人所有的埋藏物、隐藏物除外（《民通意见》第93条）。 （5）拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物，应归还失主（第79条第2款）。 （6）先占是对所有人自动放弃所有权的抛弃物，第一占有人依法取得所有权。 （7）有关善意取得规则，请参见本法第78条的“意思分解”。 7有关财产所有权的移转规则，请参见《合同法》第133条的“意思分解”。 「不要混淆」 考生还应具备以下知识背景： 了解民事权利的基本分类 1财产权、人身权； 2绝对权、相对权； 3支配权、请求权、抗辩权、形成权。 所谓支配权，就是指权利人得直接支配权利的客体而实现其利益的权利，如物权、人身权（身份权与人格权）、知识产权等。 请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权请求权、物权请求权等。 抗辩权，是指对抗对方权利的权利。依对抗对方权利的内容，又分为消灭性抗辩权（如债务人提出债权人的债权已过诉讼时效的抗辩权）和延期性抗辩权，后者如担保法上一般保证人享有的先诉抗辩权（担保法第17条）和合同法上的同时履行抗辩权（合同法第66条）、后履行抗辩权（合同法第67条）以及不安抗辩权（合同法第68、69条）。 形成权，是指依一方当事人的单方意思表示即可使已存在的民事法律关系发生变更、消灭的权利。如合同解除权、追认权、撤销权、选择权等。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第七十八条 财产可以由两个以上的公民、法人共有。 共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。 「相关法条」 《民通意见》第88～92、177条；《合同法》第230条；《民通意见》第118条；《公司法》第35条；《合伙企业法》第22条。 「意思分解」 共有是财产所有权制度的重要内容，应着重掌握如下几点： 1按份共有制度 共有分为按份共有和共同共有。按份共有的法律特征在于： （1）按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益、处分的权利，并按份额承担义务。 （2）按份共有人有权分出、转让自己的份额，并无时间限制。 （3）某一共有人转让份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权。 （4）一个或几个共有人未经全体共有人同意而擅自处分共有财产的，对其他共有人不生效力；如果该擅自处分行为的受让人为善意，可按善意取得规则处理，其他共有人得要求擅自处分人赔偿损失。 2共同共有制度 共同共有制度的内容较为复杂，也是司法考试重点和难点，应予准确理解其法律特征： （1）共同共有依据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。依我国法，这种共同关系包括： ①夫妻财产共有关系；②家庭财产共有关系；③继承开始后，遗产分割前的各继承人、受遗赠人之间的财产共有关系（《民通意见》第177条）；④当事人在合同中约定共有人对财产为共同共有关系。 （2）在共同共有中，共有财产不分份额。只有共同共有关系终止后，才能确定各共有人的份额。 （3）共同共有人平等地享受权利、承担义务。 （4）共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，部分共有人擅自划分份额并分割共有财产的，应认定为无效。 （5）共同共有关系存续期间，对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人为善意、有偿取得的，可依善意取得原则处理；对其他共有人的损失，由擅自处分人赔偿（《民通意见》第89条）。 3善意取得制度 善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有人。受让人在取得所有权后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 如前所述，作为财产所有权原始取得的一种方式，善意取得十分重要。我国法未明确确认该制度，但司法实践一直是承认该制度的，《民通意见》第89条也间接涉及到了该制度，历届试题也多有相关考查。 善意取得的构成要件： （1）受让人取得财产时出于善意； （2）受让人取得的财产限于依法可以流通的动产； （3）受让人必须通过有效交换方式而有偿取得财产； （4）不法处分人占有财产是基于原权利人的意思。 特别注意要件之四，依此，不法处分人处分盗赃物、拾得物、漂流物、遗失的失散动物等财产时，不适用善意取得制度。 善意取得的法律后果表现在： （1）受让人取得财产所有权，原权利人丧失所有权，并不得向受让人追回财产； （2）不法处分人的非法所得应作为不当得利返还给原权利人，并赔偿原权利人的损失。 4共有财产的分割 分割方式包括三种： （1）实物分割； （2）变价分割； （3）作价补偿。 注意《民通意见》第91条，共有财产为特定物，而且不能分割或分割有损其价值的，可折价处理。 5建筑物区分所有权制度 建筑物区分所有权，是财产共有关系的新形式，是以下各项权利的结合： （1）专有部分、共有部分的所有权； （2）共有部分的专有使用权； （3）基地使用权； （4）成员权。 「不要混淆」 1共同共有在以下几个方面区别于按份共有： （1）共同共有以共同关系为前提，按份共有无此要求； （2）共同共有人对共有财产平等享受权利、承担义务，按份共有人按份额享受权利、承担义务； （3）共同共有关系存续期，共同共有财产不得分割，按份共有人随时可提出分出或转让自己份额的要求； （4）共同共有财产分割后，原共有人出卖自己分得财产的，若出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人有优先购买权。换而言之，共同共有人的优先购买权效力及于共有财产分割之后的原共有财产转让，按份共有人的优先购买权仅及于分出或转让共有财产份额当时（《民通意见》第92条）； （5）共有财产性质不清，部分共有人主张“按份”、部分共有人主张“共同”时，应当认定为共同共有（《民通意见》第88条）。 2现代法上，善意取得规则并不局限于动产、货币、无记名有价证券之所有权取得领域，其他物权的取得亦可适用之。于司法考试范围内，有以下法条值得关注，如2002年司法考试就考到了动产质权的善意取得（《担保法解释》第84条）： （1）《担保法解释》第54条第2款：动产抵押权的善意取得； （2）《担保法解释》第84条：动产质权的善意取得； （3）《担保法解释》第108条：留置权的善意取得； （4）《票据法》第12条：票据权利的善意取得。 3在现代民法上，除按份共有人享有优先购买权外，还有以下问题值得关注： （1）依《合同法》第230条及《民通意见》第118条，房屋承租人也有优先购买权。须注意的要点有： ①仅限于房屋租赁场合，其他物品的承租人并无此权利，这是与共有人之优先权的一大区别； ②出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人； ③出租人侵害承租人优先权的，承租人可主张该房屋买卖无效。 （2）典权人的优先购买权 依民法原理，典权人对承典房屋亦有优先购买权。 （3）特别注意：房屋抵押权人无优先购买权 （4）优先购买权的冲突解决 综上所述，民法上的优先购买权人共有三类人：①共有人；②房屋典权人；③房屋承租人。 三者在房屋这一特定标的物的转让场合下，有可能存在冲突。 上述三人发生优先权冲突时，依物权优先于债权之原理，其权利序位为：共有人＞典权人＞承租人。 （5）优先购买权的限制 在依据强制执行程序（拍卖程序）或破产程序出卖标的物时，优先购买权人主张优先购买权的，人民法院不予支持。 （6）商法上的优先购买权 ①有限公司股东的优先购买权 其一，依《公司法》第35条第3款，有限公司某一股东转让出资份额时，其他股东在同等条件下有优先于第三人的购买权。 其二，有限公司新增资本时，股东有优先认缴出资权（第33条）。 ②合伙人的优先购买权 依《合伙企业法》第22条，合伙企业的合伙人转让其财产份额时，其他合伙人有优先购买权。 ③特别注意：股份公司股东无优先购买权 依《证券法》第33条，上市股份公司之股票交易，实行集中竞价规则，价格优先、时间优先。因而，股份公司股东转让股份，完全自由，不受优先购买权的限制。事实上，有限责任公司及合伙企业存在优先购买权，乃由其封闭性、人合性所决定；而股份公司强调公开性、资合性，自无优先购买权存在的基础。 #p#副标题#e# 第八十条 国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。 土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。 第八十一条 国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。 国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。 国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。 第八十二条 全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。 「相关法条」 《民通意见》第95～96、120条；《土地管理法》第62条。 「意思分解」 1在民法上，通常将他物权分作两类：用益物权和担保物权。用益物权是以物的使用、收益为目的的物权。传统民法上的用益物权包括地上权、地役权、永佃权等，中国民法上的用益物权体系自有特色。 2以上几个条文确认了我国以下几类用益物权： （1）国有土地使用权（第80条第1款）； （2）国有自然资源的使用经营权（第81条第1款）； （3）自然资源的承包经营权（第80条第2款、第81条第3款）。 （4）采矿权（第81条第2款）； （5）房屋典权（《民通意见》第120条）； （6）全民所有制企业经营权（第83条）； （7）宅基地使用权（《土地管理法》第62条）。 以上七类用益物权，构成我国法上完整的用益物权体系。考生复习中应注意掌握的有： （1）关于国有土地使用权及宅基地使用权，可参见《土地管理法》及《城市房地产管理法》的相关论述，注意现行法上国有土地使用权人的范围早已超出了《民通》第80条第1款所限定的“全民单位”与“集体单位”。 （2）国有自然资源使用经营权可分为：国有林地使用权、国有草原使用权、国有水面和滩涂的养殖使用权。另外，国有土地使用权也应属于国有自然资源使用经营权之一种，但由于国有土地使用权制度的极其重要性，习惯上将其单列为一种独立的用益物权。 国有自然资源使用经营人义务：①管理、保护、合理利用自然资源；②不得对国有自然资源买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。 （3）关于自然资源承包经营权，应注意： ①客体既包括国有的，也包括集体所有的土地、草原等自然资源；②不是依法律规定的申请、审批程序以及国家机关授权而产生的，而是通过订立承包合同（民事合同）的方式确立的； ③经发包方同意，承包人可以转让、转包承包合同，但未经发包人同意的转让、转包行为无效（《民通意见》第95条）。 （4）关于采矿权，应注意：①矿产资源只能属于国家所有（《矿产资源法》第2条）；②采矿权不是由企业和公民个人与国家之间通过订立合同的方式取得的，而是依严格的行政程序取得的（《矿产资源法》第3条）；③采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押（《矿产资源法》第3条）。 （5）房屋典权是我国民法上传统的、独特的用益物权，它是指典权人支付典价、占有他人（出典人）的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。 典权人的权利有：①占有、使用房屋并进行收益；②转典权；③优先购买权（留买权），但不得对抗共有人的优先购买权。 出典人的权利：①对出典房屋的所有权；②对出典房屋的处分权（转让权）；③对出典房屋设立抵押权；④回赎权。 注意《民通意见》第120条的规定： （1）典期届满时，当事人可自由约定延长典期或增减典价； （2）承典人不得要求出典人高于原典价回赎； （3）以合法流通物作典价的，应依回赎时市场零售价计算。 「不要混淆」 1自然资源的承包经营权合同的转让与转包是不同的。转让合同时，原承包人退出承包合同关系，由新承包人取代其地位而概括承受原承包合同的权利义务关系，故适用《合同法》第88、89条的规定。转包承包经营权时，原承包人并不退出承包合同关系，这样就同时并存两个承包经营合同，即发包人与原承包人的合同以及原承包人（作为发包人）与次承包人的合同，两个合同保持各自的独立性和效力的相对性。 2特别注意《民通意见》第96条的内容及其与《行政复议法》第30条的关系。 《民通意见》第96条分为两层意思： （1）自然资源的所有权、使用权发生权属上的民事争议的，行政处理是提起诉讼的前置程序，只有对行政处理决定不服的，才可提起行政诉讼（而非民事诉讼）。 （2）自然资源的所有权、使用权发生侵权纠纷的，可直接向人民法院提起民事侵权之诉。 而《行政复议法》第30条第1款则规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其自然资源的所有权、使用权的，应当先申请行政复议始可提起行政诉讼。 《民通意见》第96条关于侵权纠纷的权利救济程序同《行政复议法》第30条第1款有所冲突，因为第96条的“侵权纠纷”既包括普通民事主体之间的侵权纠纷，也包括国家行政机关执行职务时的特殊侵权纠纷（《民通》第121条）。后一种情形下第96条与《行政复议法》第30条第1款的规定即形成冲突，此时，应以《行政复议法》第30条规定为准。 3国有土地使用权的取得方式有三： （1）划拨； （2）出让； （3）转让。 而国有土地使用权人的权利则包括： （1）转让权； （2）抵押权； （3）出租权； （4）构筑建筑物、种植竹木权； （5）获得补偿权：指使用期限届满，国家将土地使用权无偿收回时，若同时收回建筑物，使用权人有权就建筑物获得相应的补偿。 而宅基地使用权的取得方式是依申请而由县级人民政府予以划分，但宅基地使用权人却无权单就宅基地使用权为转让、抵押、出租行为。当然宅基地使用权人可就宅基地上所建房屋进行转让、出租。但一经出租、转让，依“一户一宅”原则，使用权人不得再行申请宅基地。 #p#副标题#e#
「重点法条」 第八十三条 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 「相关法条」 《民通意见》第97～103条。 「意思分解」 相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。考生可参考《民通意见》第97～103条，了解一下各种情形下的具体相邻关系的内容。 「不要混淆」 相邻关系在以下几方面区别于地役权： 1相邻关系不是一类独立的物权，而地役权是一类独立的用益物权。 2相邻关系是依法律规定而产生的权利义务关系，而地役权是通过当事人缔结合同而产生的物权。 3相邻关系是法律为相邻的不动产所有 |
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