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从我办的一起“非吸”案来看,律师大有作为

律师路上 律师路上2019-11-20 收藏 : 6 查看 : 4145 评论 : 38

原创作者: 彭律

该文章转自: 学法网 xuefa.com

非吸.png

从一起“非吸”案,看非吸本质和民间资本

人心不足蛇吞象。大潮退去,到头来淹死的只是自己 。

--- 题记


最近做了个“非吸”案件,感到震惊。之前未做过非吸的案子,这么做一次才觉得里面大有玄机,不仅感觉到对这类的案子,律师可以大有所为,同时也感觉到民间资本潜力之巨大,数额之令人震惊,更令人惊讶的是:理性在欲望面前是多么的弱小而无力。侥幸心理,始终是让人做出非理智抉择的重要因素。这里面的“水”,可以有多浑,律师或就有多大作为

一、非法吸收公众存款之“非法”如何定义?

《刑法》第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。该条款中“非法”一词该如何定义?这里的“法”指的是哪一门法律呢,或者说是哪一个部门法呢?是不是所有涉嫌吸收公众存款的机构都可以认定为“非法”集资呢?该如何定义一个企业或者机构是“非法”集资而非正常的经营活动呢?

根据《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》第一款“一、行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。第二款、人民法院应当依照刑法和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质,并认定相关行为是否构成犯罪。”可知,非法集资问题有一个行政性的认定问题,当然这个行政性的认定问题并非是案件进入到刑事程序的必经程序,也就是说即使无任何行政性质的认定问题,依然可以对案件认定为非法集资。这里把行政性质的认定问题未当作认定为刑事犯罪的前提,是否值得商榷?就好比一个一般的治安问题,《治安处罚法》未把它作为一个违法问题,刑法却把它作为一个刑法问题,是不是一定程度上违法了举重以明轻呢?

当然,这里涉及到p2p问题。p2p是一个点对点的投、融资行为,设立初衷是非常好的,只是在运行过程中出现了纰漏而已。其实,现在说所有的p2p公司都是不合规的,那么细想下,p2p公司跟各大银行、支付宝、微信财付通等大型机构的行为有什么不同吗?都一样的啊,都是从事吸储、放贷的啊,难道只是因为各大银行有背景、经过批准就行了嘛?谁能保证某一天银行不会破产?再者说了,没有经过批准或者说备案,从事p2p业务的,就一定违反刑事法律吗?不是的啊,只是违反了一般的金融监管秩序啊。就好比某饭店没有卫生许可证或者说消防设施不合格、未通过审批等,那么对此的处罚是什么呢?可以停业整顿、进行罚款、或者不让其营业,但是不可能说是要受到刑事处罚吧?

根据关于非法吸收公众存款的法条看,不仅要有非法吸收公众存款行为,而且要达到扰乱金融秩序的程度,换言之,有非法吸收公众行为的,但是并未达到扰乱金融秩序程度的,依然不但能认定为非法吸收公众存款。当然,或有人根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定认定为非法吸收公众存款行为,但是我们要问,只要有吸储、放贷行为的,就是非吸犯罪吗?当然不是,不仅要有非吸行为,还要该行为达到扰乱金融秩序的程度,更重要的是要有损害和危害。换言之,某公司超越经营范围从事了p2p业务,就一定是违法的吗?当然不是,只要在该公司存续期间内,让投资人能够拿回本金和约定的利息,让公司的债务人都能够还清债务,最后该公司或注销或继续存续,那么你能说这个公司该受到刑事法律制裁吗?超越经营范围是要受到行政处罚的,而不是要有刑法法律来规制。所以我说《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》一定程度上偏离了立法本意,是对非法吸收公众存款罪的扩大解释,甚至违反了罪刑法定原则。

二、非法吸收公众存款之“危害性”

如上所述,开展p2p业务,并非违法刑事法律规定,并非一定要受到刑法处罚,更重要的是要有危害性;只有违法性和危害性都具备的情况下,才有可能是非法集资。而且,违法性是非法集资的充分条件,危害性是非法集资的必要条件。没有危害性的集资行为可能只是一般的民事性或者行政性的违法,尚达不到刑事法律规制的程度。例如,公司经营不善,出现亏损,需要资金来改善情况,便向公司内部员工借款,并承诺借款利息要高于银行贷款利息,之后各员工出于拯救公司或者其他目的而拿钱给公司,之后公司运转良好起死回生了,按时按息还款了。事后,公安机关发现了,可以以非法集资问题追究该公司或者负责任的刑事责任吗?按理说,公司也没有经过金融机构的监管规定啊,也没有备案或者批准啊啥的,单仅能就此追究该公司的法律责任吗? 显然不能啊。

因而,非法集资不仅要有非法性,更重要的是要有社会危害性。没有社会危害性的行为,谈不上是犯罪行为,顶多是行政处罚问题。而且,现在市面上还有好多从事p2p业务的公司啊,你能说人家没有非法集资,但也没见你去把企业老板、公司等进行刑事处罚啊,原因之一就是这些公司都运行的很好,没有发生损害投资人利益的事情,也就没有什么社会危害性,顶多是没有金融牌照,受到行政处罚而已。

三、欲壑难填,控制自己的欲望,就控制自己的风险

不能否认,好多p2p平台打着高额利息进行吸收资本的事宜,最后资金链断掉,无法对众多投资人进行兑付,致使投资人利益遭到重大损失,从而引发政府高度关注。对于这些事情,笔者认为进行打击是情有可原的,毕竟不能因这些事情引起社会动荡,使得社会秩序遭到破坏。但同时,也不能因为是从事p2p就把所有的公司全部一棍子打死。对于那些运转良好的,当然可以加以监管,良性退出。

此外,笔者认为任何一家p2p公司的爆雷,都离不开广大投资人的推波助澜。高利率是一个诱惑,但管不住自己的欲望是最终原因。如果能在高利率面前不动声色,也就没有所谓的风险了。也看出另一个问题,民间资本迫切想要寻找合适的出口,而这个合适的出口国家却无法提供,虽有银行储蓄,但是银行利率赶不上物价的增长幅度,难免想要寻找其他更大的利率平台。更加可以看出:在高利面前,没有人是理性的,正所谓舍不得孩子套不住狼。p2p平台的倒闭不能说与这些欲壑难填的投资者们没有关系。这是一个无底洞,填的越多就得越往里面填,总觉得自己能够大赚一笔,其实也是侥幸心理的作用,总觉得自己能够逃过爆雷,总觉得自己投资的平台是多么的可靠。事实证明:淹死的都是会水的。

四、后记

突然想到一句广告词“没有买卖就没有杀害”,这里沿用一下“没有侥幸的心理和欲望的不满,就没有p2p平台的疯狂”。《后会无期》里说:都是小人物,活着就好;对于广大普通老百姓来说:都是小本买卖,别企图一夜暴富
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已有38评论

最新评论

引用 momomonkey 2019-11-20 16:20
专业。已收藏!
楼主你办非吸的案子,现在进展如何了?
引用 行歌 2019-11-20 16:31
楼主文字功底了得!
引用 彭律 2019-11-20 16:38
momomonkey 发表于 2019-11-20 16:20
专业。已收藏!
楼主你办非吸的案子,现在进展如何了?

还在阅卷中,反正我办的这个非吸案,前一阶段我主张是不够罪的,后一阶段可能构成从犯。开始时,这个公司是我的委托人开的,经营一段时间后,就把公司卖出去了;在他经营期间,运行的很好的,没有不能兑付的情况,转让的时候,不存在外债的;转手后,接盘的人没经营好,搞得发生了挤兑,现在兑付不了了。问题是:转手后,我的委托人还在这个公司担任技术员,负责技术维护。所以我的辩护关键就在于前一阶段不够罪,后一阶段可能构成从犯,当然也有可说的余地。
引用 彭律 2019-11-20 16:39
行歌 发表于 2019-11-20 16:31
楼主文字功底了得!

一般一般。谢谢夸奖。
引用 junhao_gao 2019-11-20 16:39
记得钟老师说过,法律最终是为ZZ服务的。法律其实是国家暴力的表现形式之一,罚与不罚或者用什么标准来罚的尺子其实掌握在少数人手中。
引用 法海有涯吗 2019-11-20 16:51
蟹蟹楼主的分享,受教了
引用 西门大官人2020 2019-11-20 17:08
p2p今年全部取缔了,兄接受的这个案子正撞在枪口上
引用 新人甲 2019-11-20 18:33
楼主不要对现行的刑法规则和解释妄加评论,是否以行政处理为前提,有司法解释和文件就必须遵守,刑法教义学才是王道。作者所谓的大有可为,就是空话,拿不出有效地辩护策略,空说现行规则不好,才是律师的悲哀。
引用 我是谁12345 2019-11-20 18:43
首先,非法吸收公众存款罪的”非法”讲的是宏观意义上的法,也可理解为性质上的助词,并不具体指哪一部门法;其次,非法吸收公众存款案件的关键在于是否具有金融部门的许可,也就是说金融部门是否发放过金融许可证或者单位认定为金融单位;第三,此类案件的落脚点应当是存款,既然是存款此类案件就应当具备公开性的特点,人员也具有不特定性;第四,侵犯的客体是国家金融秩序和公民财产权,但重点是国家的金融秩序。
P2P是否构成犯罪,不能一概而论,假如平台公司只是作为借贷中介,对于损失能够及时告知,客户自己承担借贷风险的话,不应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。
引用 我是谁12345 2019-11-20 18:45
彭律 发表于 2019-11-20 16:38
还在阅卷中,反正我办的这个非吸案,前一阶段我主张是不够罪的,后一阶段可能构成从犯。开始时,这个公司是我的委托人开的,经营一段时间后,就把公司卖出去了;在他经营期间,运行的很好的,没有不能兑付的情况,转让的时候,不存在外债的;转手后,接盘的人没经营好,搞得发生了挤兑,现在兑付不了了。问题是:转手后,我的委托人还在这个公司担任技术员,负责技术维护。所以我的辩护关键就在于前一阶段不够罪,后一阶段可能构成从犯,当然也有可说的余地。

运行的好,没有出现不能兑付的情况,不代表不是违法犯罪行为
引用 wing8122 2019-11-20 18:54
P2P认定有罪的,一般是集资诈骗罪。
单纯的资金链断裂,不构成犯罪。

典型1:
红岭创投
每一笔借款,皆为真实,但贷款人的几家大公司,资金出现问题,导致无法还款。
按协议,红岭提供担保,但资金不够了,只能适用破产。

典型2:
E租宝
借款人,为虚构的,吸新还旧,庞氏骗局的经营。
无论资金链是否断裂,其吸纳资金就具有非法占有目的,构成诈骗。
罪名,诈骗罪?合同诈骗罪?集资诈骗罪???

其他一些平台,也存在虚构借款人,表面上是出借人 to 借款人,实际上是出借人 to 平台,然后平台挪作他用,比如进入股市。
暴雷,似乎都可以按诈骗认定。
引用 wing8122 2019-11-20 19:12
玩了3家平台,陆金所,人人贷,拍拍贷,已退出了70%
剩下的,慢慢回款,自然退出,不急。

人人贷买了少量集合标,不能转让,约占剩余标的10%。
剩余的90%投资标,都是散标,都可以损失1%左右的手续费,转让退出。
反正剩下的都是利润了,不急。

剩余的主要款,集中在陆金所。这个平台,出问题的可能极小。
只要借款人为真,平安财险可保证兑付。
如果借款人为假,陆金所的爹,应该是平安银行 or 中国平安(保险)的其中一个。

按惯例,P2P认定诈骗嫌疑,都会把它的爹拉进来。
陆金所的体量不大,它的爹完全可以摆平。

另外,虽然出了规定,P2P的标,不允许提供保险。
但出规定之前,已成立的保险合同,应当合法有效。
引用 wing8122 2019-11-20 19:37
从法考生的理解来看:

挤兑而导致资金链断裂,最多导致破产。
关键问题,是看吸纳资金时,约定的资金用途,是否为真。
如果为假,那么关键是构成诈骗了。

P2P,本质是出借人 to 借款人,平台作为中介,收取担保费,手续费。收益来源是借款人支付的利息。在出借人付出资金的同时,借款合同、借款人,应该是真实的。

微信、余额宝、京东金融之类,收益主要来源是货币基金、国债、银行大额存单,这一类稳如狗的货。

总之,在取得资金的同时,资金的去向都必须是明确的,真实的。
否则,都有诈骗的嫌疑。
引用 欧阳富女 2019-11-20 20:17
你得好。
引用 法考最后机会 2019-11-20 20:35
即使p2p的利息 也达不到暴富水平吧
引用 bihua1989 2019-11-20 22:34
彭律 发表于 2019-11-20 16:38
还在阅卷中,反正我办的这个非吸案,前一阶段我主张是不够罪的,后一阶段可能构成从犯。开始时,这个公司是我的委托人开的,经营一段时间后,就把公司卖出去了;在他经营期间,运行的很好的,没有不能兑付的情况,转让的时候,不存在外债的;转手后,接盘的人没经营好,搞得发生了挤兑,现在兑付不了了。问题是:转手后,我的委托人还在这个公司担任技术员,负责技术维护。所以我的辩护关键就在于前一阶段不够罪,后一阶段可能构成从犯,当然也有可说的余地。

一、不知道你代理的是哪个省的案件,有些省份,对于虽然有非法集资行为,最后没有造成损失,或在立案前后将资金兑付完毕,可以不再论处(通常是公检法三家和当地打非办共同联席会议达成一致,属于实践,与理论有所差别的)。   
二、转让公司后只充当技术员的角色如何认定责任?如你所述,要看他在非吸过程中起到什么作用,而不是公司职员就是从犯,但个人感觉,你所谓的技术员对网上非法集资平台应该起到了维护,管理,更新,运行等技术支撑和帮助作用,结合他对公司运营性质的了解,对后期非法集资至少是帮助作用。
引用 小魏同学 2019-11-21 08:36
法律小白,我也正在协助办理一个非吸案,不是p2p模式,个人找村民朋友们借钱投资工厂,后来因为市场和营销问题资不抵债,一共借了600多万,许多借款人还去民事诉讼并且判决了,这些事还是发生在08年到10年这段时间,后来因为这个嫌疑人得罪了某人,被举报揭发了,这个案子无罪可能性大吗?
引用 我是谁12345 2019-11-21 10:31
小魏同学 发表于 2019-11-21 08:36
法律小白,我也正在协助办理一个非吸案,不是p2p模式,个人找村民朋友们借钱投资工厂,后来因为市场和营销问题资不抵债,一共借了600多万,许多借款人还去民事诉讼并且判决了,这些事还是发生在08年到10年这段时间,后来因为这个嫌疑人得罪了某人,被举报揭发了,这个案子无罪可能性大吗?

人员是否具有不特定性,是否进行了宣传活动
引用 彭律 2019-11-21 10:38
剑神西门吹雪 发表于 2019-11-20 17:08
p2p今年全部取缔了,兄接受的这个案子正撞在枪口上

是的,所以就感觉很尴尬。而且正如兄所言,是取缔而不是追究刑事责任。总而言之,从事p2p业务,只要不发生资金链断掉的情况,能够良性退出,基本上不会有什么事。

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