法考干货 2008-02-21 收藏 : 0 查看 : 875 评论 : 0
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第一章 总则 「重点法条」 第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 第二十四条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 「相关法条」 本法第5～6、28条。 「意思分解」 以上几个条文关于行政处罚原则的规定，应予注意者： 1处罚法定原则。该原则包括四个基本要求：处罚设定法定，实施处罚的机关法定，实施处罚的依据法定，实施处罚的程序法定。这里强调实施处罚的依据法定和实施处罚的程序法定。违反这两个要求的，行政处罚无效（第3条第2款）。 2处罚公正、公开原则。处罚公正原则体现在实体与程序公正两方面。实体上的公正，要求行政处罚无论是设定还是实施都要过罚相当，即处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当（第4条第2款）。 处罚公开原则是指行政处罚的设定与实施要向社会公开，它有两项基本要求：一是对违法行为给予处罚的规定要公开；二是对违法行为实施处罚的程序必须公开。未经公开的行政处罚决定，不得作为行政处罚的依据（第4条第3款）。 3一事不再罚原则。该原则是指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。其内容包括两个方面： 第一，针对一个违法行为，不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚，具体包含两层意思，首先，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚；其次，针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同一种类的处罚。依据第一层意思，比如按照某法规的规定，针对某企业的一个违法行为，工商行政管理机关作出了罚款的处罚后，技术监督部门不能再按此法规作出罚款处罚。依据第二层意思，比如针对某企业的一个违法行为工商行政管理机关按本部门规章作出处罚决定后，技术监督部门则不能根据其他规章作出罚款的决定。第24条的规定正是体现了一事不再罚原则的第一方面的内容。 第二，违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已实施了行政拘留的应当依法折抵相应的刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已实施了罚款的，应折抵相应罚金。行政处罚与刑罚都是国家对违法行为的法律制裁，应采取折抵竞价方法。第28条的规定正是体现了一事不再罚原则的第二方面的内容。 4处罚与教育相结合原则（第5条）。 5保障权利原则。为保证该原则的实现，法律赋予行政相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权（第6条）。 提示：行政处罚五个原则中的前三个，带有较强的理论性，应予重点把握、准确理解。 「不要混淆」 针对一个违法行为，一个处罚主体或多个处罚主体根据不同法律规范作出非属同一种类的处罚，并不算违反一事不再罚原则。#p#副标题#e# 第二章 行政处罚的种类和设定 「重点法条」 第八条 行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。 「相关法条」 本法第9～13条；《立法法》第8～9条。 「意思分解」 不同立法文件的行政处罚设定权一直是司法考试的热点，几乎每年必考。行政处罚的设定权可包括创设权与规定权两个方面，创设权是指没有上位阶的法律规范对处罚加以规定的情况下自行规范处罚的权力；规定权是指上位阶法律规范已对处罚作出规定的前提下，作出进一步具体规范的权力。规定权受到已有法律规范的限制，不能超出已有规范所确定的处罚行为、种类和幅度等。 运用创设权与规定权这两个概念，更易于掌握各种立法文件对行政处罚的设定权。 1法律的创设权。可创设一切行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚拥有专属创设权（第9条）。 2行政法规的创设权：除限制人身自由以外任何行政处罚；规定权：在法律已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定（第10条）。 3地方性法规的创设权：除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的任何行政处罚；规定权：在法律、行政法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定（第11条）。 4规章的创设权：警告、一定数量的罚款。规定权：在法律、法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出上述规定（第12、13条）。 5除上引之外的任何规范性文件，对行政处罚既无创设权，亦无规定权。 「不要混淆」 1注意第11条第1款限于“吊销企业营业执照”，并不是指“暂扣或吊销任何许可证、执照”，比如吊销个体工商户的营业执照，即不在该条款之列，而暂扣驾驶证则可由地方性法规创设。 2注意第12条第3款的“依照”条款。#p#副标题#e# 第三章 行政处罚的实施机关 「重点法条」 第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。 第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。 受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。 「相关法条」 本法第19～20条；《治安管理处罚条例》第33条。 「意思分解」 1注意第16条的综合性执行机关规定及其但书。 2重点掌握第18条委托行政处罚： （1）禁止委托不符合条件的组织或个人实施行政处罚（第1款）； （2）禁止受委托组织的再委托行为（第3款）； （3）受委托组织以委托行政机关名义实施行政处罚（第3款）； （4）委托行政机关对受委托组织的实施行政处罚行为负责（第2款）。 3受委托组织的三个条件。 「不要混淆」 1第16条享有决定权的政府仅限于国务院和经国务院授权的省级政府。 2第17条具有管理公共事务职能的组织仅限于法律、法规授权，规章授权的不在此列。 3第20条行政处罚的地域管辖是“违法行为发生地”，不同于“违法行为地”，因为后者还包括“违法行为结果地”；级别管辖只限于县级以上人民政府的行政机关。#p#副标题#e# 第四章 行政处罚的管辖和适用 「重点法条」 第二十二条 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 「相关法条」 本法第28、61条。 「意思分解」 1因行政处罚不能代替刑事处罚，所以行政机关有移送义务（第22、61条）。 2注意第28条之规定： （1）行政拘留可折抵拘役和有期徒刑； （2）罚款可以折抵罚金。 「重点法条」 第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。 「相关法条」 本法第26～27条。 「意思分解」 以上3个条文是关于行政处罚具体适用的规定。 1．免除行政处罚的有3种情况： （1）不满14周岁； （2）精神病人； （3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。 2．应当依法从轻、减轻行政处罚的有两大类情况： （1）已满14周岁不满18周岁的； （2）第27条所列4种情形。 「重点法条」 第二十九条 违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 「相关法条」 《税收征收管理法》第86条。 「意思分解」 1行政处罚的追诉时效为2年。 2掌握行政处罚的追诉时效起算点（第2款）。 「不要混淆」 追诉时效为2年是有例外的，但其例外必须由“法律”规定，如《税收征收管理法》规定5年。#p#副标题#e# 第五章 行政处罚的决定 第一节简易程序 第二节一般程序 「重点法条」 第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 「相关法条」 本法第6、30条。 「意思分解」 1了解作出处罚决定时行政机关的告知的具体事项： （1）作出处罚决定的事实、理由及依据； （2）当事人应享有的权利。 行政相对人有两项权利： （1）陈述权； （2）申辩权。 2重点掌握第41条：违反第31、32条程序性规定的，行政处罚不能成立，但当事人自动弃权的除外。 3注意第32条第2款：不得因申辩而加重处罚。 「重点法条」 第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。 第四十七条 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款： （一）依法给予二十元以下的罚款的； （二）不当场收缴事后难以执行的。 第四十八条 在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。 「相关法条」 本法第46、49条。 「意思分解」 以上3个条文是司法考试的热点和难点。其难点即在于许多考生没有分清第33条“当场作出处罚决定”与第47、48条“当场收缴罚款”之区别。二者虽然有关联性，但区别是首要的。 1依第33条，可以当场作出处罚决定的有两种情形： （1）小额罚款（公民50元以下，法人、其他组织1000元以下）； （2）警告。 2依第47、48条，并非依第33条作出的所有当场罚款决定都可以当场收缴罚款。故不要将当场作出罚款决定与当场收缴罚款混为一谈，前者是决定程序，后者是执行程序。记住第47、48条规定的当场收缴罚款的三种情形。 3了解第46、49条规定： （1）罚款的决定机关与收缴机关分离； （2）罚款收据由省级政府财政部门统一制作。 第三节 听证程序 「重点法条」 第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织： （一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出； （二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点； （三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行； （四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避； （五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理； （六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证； （七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。 「相关法条」 本法第38条。 「意思分解」 听证程序一直是司法考试热点。有关听证程序的知识点即集中体现在第42条上。应注意： 1首先应明白，根据行政处罚法的规定，处罚决定程序有两种：即简易程序和一般程序。听证程序是处罚决定中的特殊程序，而非独立程序。 2听证程序适用条件。听证程序适用的条件有两个：一是必须符合法定的处罚案件的种类，即责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚适用听证程序；二是必须有当事人听证的请求，听证是相对人的权利，只有相对人请求听证的，行政机关才能进行听证。 3关于听证程序的实施，特别注意： （1）当事人不承担行政机关组织听证的费用。 （2）听证原则上公开举行，有三个例外：①涉及国家秘密；②涉及商业秘密；③涉及个人隐私。 （3）听证主持人为非本案调查人员。 （4）听证应制作笔录。 「不要混淆」 对本条第1款之规定，许多考生误将举行听证的行政处罚种类与当事人要求举行听证当作听证程序适用的两种情形，这是不对的。实际上，如前所述，这是听证程序适用的条件，应同时具备方可举行，而非只要有其中的一个情形即可适用听证程序。#p#副标题#e# 第六章 行政处罚的执行 「重点法条」 第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。 「相关法条」 《行政复议法》第21条；《行政诉讼法》第44条。 「意思分解」 申请行政复议和提起行政诉讼期间，不停止执行行政处罚，这是原则，但考生应重点识记以上两个相关法条分别规定的4种例外情形，这些情形是司法考试多选题命题的素材。 「重点法条」 第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施： （一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款； （二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （三）申请人民法院强制执行。 「意思分解」 1留意以上3种行政处罚强制执行措施。 2注意第（一）项是3％而非3‰。 |
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