司法考试行政法与行政诉讼法答疑（一问一答）

　　1.行政法渊源中各渊源之间的效力等级关系是怎样的？

　　【解答】（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

　　（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。法律|教育 网原创

　　行政法规的效力高于地方性法规、规章。

　　（3）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

　　省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

　　（4）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

　　经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

　　（5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

　　（6）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

　　（7）法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

　　（8）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

　　（9）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

　　①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

　　②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

　　③部门规章之间、部门规原创章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。法|律 教|育网

　　根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　2.行政处罚与行政处分的区别。

　　【解答】行政处罚是特定的国家行政机关对违反行政管理法律法规的公民、法人或者其他组织依法给予的制裁。行政处分是国家机关、企业事业单位和社会团体依据行政管理法规、规章、纪律等对其所属人员违规、违纪行为所作的处罚。

　　行政处罚与行政处分的主要区别在于：

　　第一，针对的违法行为不同。行政处罚是针对公民、法人或其他组织违反法律、法规的行为所采取的；行政处分是针对行政机关工作人员的违法失职行为所采取的。行政处罚是行政机关的外部行政行为；行政处分则是行政机关的内部行政行为。

　　第二，行为人与相对人之间的关系不同。行政处罚的决定者和实施者是具有国家行政管理职能的特定的行政机关，它与受处罚人之间不存在领导与被领导的隶属关系，而只存在管理与被管理的普通行政关系；行政处分的决定者和实施者并不一定是特定的行政机关，它与被处分人之间的关系是一种基于行政组织关系所产生的领导与被领导的关系。

　　第三，适用的法律依据不同。行政处罚依据国家有关行政管理的普通的法律法规，主要是指行政行为法和行政程序法；行政处分则依据行政组织法。

　　第四，形式不同。行政处罚的形式主要有警告、罚款、拘留、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、劳动教养等，法律教育网|始终与被原创处罚人的人身自由权、财产所有权等基本权利相关；行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等，大多与被处分人职务上的权利有关。

　　第五，两者所产生的法律效果不同，由此产生争议后的救济手段也不一致。对行政处罚不服，相对人可以提起行政诉讼；对行政处分不服，相对人不能提起行政诉讼。#p#副标题#e#

　　3.行政强制与行政处罚的区别。

　　【解答】行政强制措施和行政处罚的区别主要表现在如下几个方面（1）行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。

　　（2）行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。

　　（3）行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。

　　4.行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别。

　　【解答】二者区别如下：

　　5.行政许可撤销和注销的情形。

　　【解答】行政许可法中规定的撤销和注销的情形如下：

　　6.行政处罚实施主体与行政许可实施主体的对比。

　　【解答】区别如下：

　　7.行政处罚的适用方式。

　　【解答】见下面表格：

　　8.行政诉讼中哪些证据材料不能作为定案的依据？

　　【解答】下列证据材料不能作为定案的依据：

　　（1）严重违反法定程序收集的证据材料；

　　（2）以偷拍、偷录、窃听等法律教育，网原创手段获取侵害他人合法权益的证据材料；

　　（3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

　　（4）当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料；

　　（5）在中华人民共和国领域外或者在中国人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；

　　（6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；

　　（7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；

　　（8）不能正确表达意志的证人提供的证言；

　　（9）不具备合法性和真实性的其他证据材料；

　　（10）以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。#p#副标题#e#

　　9.行政诉讼中延期审理、诉讼中止、诉讼终结的情形。

　　【解答】（1）当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理（2）生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。

　　（3）在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：

　　①原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；法律 教育网原创②原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　③作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止、尚未确定权利义务承受人的；

　　④一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；

　　⑤案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；

　　⑥案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；

　　⑦其他应当中止诉讼的情形。

　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

　　（4）在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼；

　　①原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；

　　②作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。

　　因前条第一款第（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。

　　（5）由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在诉讼期间内。（此为一种中止诉讼时效）

　　10.国务院结构。

　　【解答】附录：

　　（1）国务院组成部门（28个）：外交部、国防部、发展改革委、教育部、科技部、国防科工委、民委、公安部、安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人事部、劳动保障部、国土资源部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人口计生委、人民银行、审计署。

　　（2）国务院直属机构（18个）：海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、环保总局、民航总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、体育总局、安全监管总局、统计局、林业局、食品药品监管局、知识产权局、旅游局、宗教局、参事室、国管局。

　　（3）国务院直属特设机构（1个）：国资委。

　　（4）国务院部委管理的国家局（12个）：信访局、粮食局、烟草局、外专局、海洋局、测绘局、邮政局、文物局、中医药局、外汇局、档案局、保密局。

　　（5）国务院办公机构（1个）：办公厅。

　　（6）国务院办事机构（6个）：侨办、港澳办、法制办、国研室、台办、新闻办。

　　（7）国务院议事协调机构和临时机构（28个）：国防动员委、国务院中央军委专门委、边防委、空中交通管制委、爱国卫生运动委、绿化委、学位委员会、防汛抗旱总指挥部、妇女儿童工作委、拥军优属拥政爱民工作领导小组、法律教育网原创|三峡工程建设委、南水北调工程建设委、残疾人工作协调委、扶贫开发领导小组、关税税则委、国际减灾委、科技教育领导小组、履行《禁止化学武器公约》工作领导小组、军队转业干部安置工作小组、禁毒委、老龄委、西部地区开发领导小组、抗震救灾指挥部、处置劫机事件领导小组、整顿和规范市场经济秩序领导小组、信息化领导小组、行政审批制度改革工作领导小组、纠正行业不正之风办。

　　（8）国务院直属事业单位（14个）：新华社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象局、银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会。

=延伸阅读=

司法考试行政许可法疑难解答

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