法考干货 2008-02-25 收藏 : 1 查看 : 1345 评论 : 0
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（一）——民事权利能力和民事行为能力
[考点记忆] 一、民事权利能力：（特点：平等性、广泛性、统一性） 1、公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 2、出生的时间：以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。（户籍证明）出生证明〉其他有关证明） 3、胎儿不具有民事权利能力，不享有民事权利，但胎儿享有特殊的利益。如遗产继承中，应为胎儿保留特留份；母体中胎儿受到损害后出生的，可独立主张损害赔偿。 4、自然人死亡后，不具有民事权利能力。但侵害死者人格和尸体的，其近亲属可主张精神损害赔偿。 二、民事行为能力： 1、 完全民事行为能力： 认定：A、精神正常，年满18周岁； B、已满16周岁不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源。 法律效果：有效 2、 限制民事行为能力： 认定：A、10周岁以上未成年人； B、不能完全辨认自己行为的精神病人； C、民事活动是否与其相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力（精神状态）能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 法律后果：纯获利益的行为和相应民事行为能力范围内的行为有效，其他民是活动由法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意。 3、 无民事行为能力人： 认定：A、10周岁以下； B、完全不能辨认自己行为。 法律后果：纯获利益的行为有效，其他行为就算征得法定代理人的同意也不得单独实施。 [相关法条] 《民法通则》 第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理， 或者征得他的法定代理人的同意。 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 《民通意见》 1．公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 2．十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。 3．十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 4．不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 5．精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。 6．无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 7．当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。 8．在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。 确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。 [配套练习] 1、张家有孙子张明，张明要过生日，张明母亲记得5月28日生下张明；医院的接生簿上记载的是5月29日；医院出具的出生证明上记载的是5月30日；当地派出所的户口本上记载的是5月31日。张明德法定出生时间为（ ） A、5月28日 B、5月29日 C、5月30日 D、5月31日 2、甲乙均为1979年6月30日出生。甲1997年初参加工作，乙在读高中。1997年5月31日，甲、乙与丙发生口角，并将丙打伤，丙住院2个月康复，于1997年8月1日向法院起诉，要求甲、乙赔偿医药费5000元。本案中，丙的医药费应由（ ）承担？ A、甲 B、乙 C、甲的父母 D、乙的父母 [答案与解析] 1、 D 自然人的出生时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。户籍证明）出生证明〉其他有关证明 2、 AD 甲乙实施侵权行为时，都已满16周岁不满18周岁。因甲已参加工作，视为完全行为能力人，应独自承担民事责任。而乙是限制行为能力人，乙的父母为其监护人，依据民通意见159条规定，被监护人造成他人损害的，有明确监护人时，由监护人承担民事责任。#p#副标题#e# （二）——住所
一、自然人的住所： 1、住所的含义： 指一人以久住的意思而经常居住的某一处所（久住的意思+久居的事实） 2、住所的变更： a． 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 b． 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。 c． 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。 3、住所的法律意义： a．确定准据法的根据之一； b．法院对民事案件的管辖根据； c．确定失踪的根据之一； d．确定债务履行地的根据； e．继承活动进行的地点； f．民事法律文书送达的地点。 二、法人的住所： 法人以它的主要办事机构所在地为住所。 [相关法条] 《民法通则》 第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 《民通意见》 9．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 [配套练习] 张祥与李军住所地均为甲地。2002年3月，双方订立买卖合同，但4月李军因工作关系将户籍从甲地迁出，准备落户于公司所在地乙地。紧接着，李军被公司派往丙地工作，2002年12月又被派到丁地。2003年5月，合同没有履行，张祥欲起诉李军，下列（ ）法院具有管辖权？ A．甲地法院 B．乙地法院 C．丙地法院 D．丁地法院 [答案与解析] 答案：D 民诉意见第7条：当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。#p#副标题#e# （三）——监护 [考点记忆]
一、监护人比较：
二、指定监护： 1、 单位指定： a.对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位、精神病人的所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定。 b.上述有关组织指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起30日内向法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。 2、法院指定： a.对指定不服提起诉讼的，由法院裁决。 b.法院指定监护人时，可将未成年人监护人中的（一）（二）（三）项或精神病人监护人中的（一）（二）（三）（四）（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 c.被指定人对指定不服提起诉讼的，法院应当根据前款中的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。 d.在法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序由有监护资格的人承担。 3、单位指定是法院指定的前置条件。 4、监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 三、监护人的责任： 1、监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 2、监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 3、监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。 [相关法条] 《民法通则》 第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： （一） 祖父母、外祖父母； （二） 兄、姐； （三） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任， 经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 第十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人： （一） 配偶； （二） 父母； （三） 成年子女； （四） 其他近亲属； （五） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 《民通意见》 10．监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。 11．认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。 12．民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 13．为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定 14．人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 15．有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。 16．对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 17．有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。 18．监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。 19．被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。 在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有关监护资格人承担。 20．监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。 21．夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。 22．监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。 23．夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立；其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。 [配套练习] 1、曾凡有一子曾伟伟12岁，曾某要出国学习一年，遂委托其妹曾敏（即曾伟伟之姑母）照看曾伟伟一年，曾凡和曾敏二人约定：由曾凡每月支付给曾敏监护费2000元；若出现曾伟伟之侵权，曾凡、曾敏依2∶8之比例分担赔偿责任。6个月后，曾伟伟将同学王小军打伤，花去医疗费1万元。问王小军的父母应如何主张该费用请求权？（ ） A．向曾凡主张2000元，向曾敏主张8000元 B．向曾凡、曾敏任何一人主张1万元 C．向曾凡主张1万元，而后曾凡向曾敏主张8000元 D．向曾敏主张1万元，而后曾敏向曾凡主张2000元 2.王刚与张玲离婚，三岁的儿子随王刚一起生活。一年后，王刚酗酒，经常打骂儿子，还不想供其上学，张玲于是要求撤销王刚的监护权。以下关于本案的说法正确的是（ ） A.张玲有权直接通知王刚单位，要求撤销王刚的监护资格 B.张玲有权向王刚单位申请，由单位撤销王刚的监护权 C.王刚的监护权是法定和永久的，任何人和任何机关无权撤销 D.王刚的监护权不是永久的，张玲有权通过人民法院撤销其监护权 [答案与解析] 1． 答案：C 解析：本题中并未交待曾敏在监护中有无过错，故不能推定曾某、曾敏承担连带责任，故B错，D项亦无依据。关键在于：曾某、曾敏之内部约定无对抗第三人的效力。此时应理解为监护人仍应对第三人承担全责，而后再依其与受托人的内部协议追究受托人应承担的份额。 2.答案：D 《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”#p#副标题#e# （四）——宣告失踪和宣告死亡 [考点记忆]
一、宣告失踪与宣告死亡比较：
二、 宣告失踪的几个问题：
1． 管辖：由被宣告失踪人住所地的基层法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层法院管辖。
2． 撤销：经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的失踪宣告。
3．宣告失踪后的财产代管问题：按有利原则。
a． 财产代管人的确定：
由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。无限行为能力人的监护人即为财产代管人。有争议的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，法院可以指定财产代管人。
b． 财产代管人的诉讼地位：
（一） 代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
（二） 代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，法院应当将代管人列为被告。
c． 财产代管人的变更：
（一） 代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，法院比照特别程序进行审理。
（二） 代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向法院请求代管人承担民事责任。如果同时申请法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。
三．宣告死亡的几个问题：
a． 死亡时间：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。
b． 行为效力：有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
c． 撤销死亡宣告：
（一） 经本人或者利害关系人申请，法院应当撤销对他的死亡宣告。
（二） 财产：继承取得财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
（三） 婚姻：婚姻关系自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销，如配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
（四） 收养：被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
[相关法条]
《民法通则》
第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十一条 失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
第二十三条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
（一） 下落不明满四年的；
（二） 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
《民通意见》
24．申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
25．申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
（四）其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
26．下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。
27．战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间适用民法通则第二十三条第一款第一项的规定。
28．民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。
宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖。
29．宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。
30．人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
31．民法通则第二十一条第二款中的“其他费用”，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。
32．失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。
失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
33．债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理。
34．人民法院审理宣告失踪的案件，比照《民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行。
人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。
注意：此处与民诉法的不同，应以民诉法的规定为准。
[民事诉讼法]第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
35．失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。
失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。
36．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
37．被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
38．被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
39．利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。
40．被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。
[配套练习]
王锋与刘青结婚4年后，已生一子王达。1994年7月5日，王锋出海打渔遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活（其父于1996年10月3日死亡）。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，井口头遗嘱将自己原有的6间房屋由其母谢兰继承（有2名医生在场）。请回答1-3题：
1．刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是哪一天？
A．1998年7月5日
B．1998年7月6日
C．1996年7月5日
D．1996年7月6日
2．设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承？
A．其中3间房屋归刘青所有；3间房屋属王锋遗产，由王锋的继承人继承
B．6间房屋由刘青、谢兰、王达和王锋之父继承
C．3间房屋由刘青、谢兰、王达继承
D．6间房屋由刘青、谢兰、王达继承
3．王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承？
A．谢兰、王达、王莉
B．谢兰、刘青、王达、王莉
C．谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉
D．谢兰、陈莹、王达、王莉
4．丁某因一次沉船事故下落不明，后被法院宣告死亡。此后，有人意外发现丁某依然生存。经其利害关系人申请，法院作出新判决，撤销原判。请问：在下列哪些情况下，丁某因宣告死亡而消灭的婚姻关系不能自行恢复？
A．配偶再婚
B．原配偶再婚又离婚
C．原配偶再婚后其配偶病故
D．原配偶虽未再婚，但拒绝恢复婚姻关系
[答案与解析]
1、答案C
《民法通则》第23条第1款规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。”遇台风属意外事故，故适用2年期间。本案期间从1994年7月5日开始起算，至1996年7月4日满2年，利害关系人最早可由1996年7月5日申请死亡宣告。
2、答案 AC
《继承法》第26条规定：“（第1款）夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。（第2款）遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”王锋婚后与父母分开住，故本案适用第1款。排除BD.据上题，死亡宣告最早申请日为1996年7月6日，又据《民诉法》第168条规定：“（第1款）人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。（第2款）公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。”本案作出死亡宣告判决必须经过的公告期是1年，即死亡宣告判决最早可能在1997年7月6日作出。而王锋之父于1996年10月3日去世，故王锋之父不能成为继承人，即3间房屋的继承人应为刘青、谢兰、王达。选AC.
3、答案A
《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”陈莹未与王锋履行结婚登记手续，其婚姻关系不受法律保护，不能成为继承人。排除CD.《继承法》第10条规定：“（第1款）遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。（第2款）继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。（第3款）本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”谢兰为母、王达为子、王莉为女，皆有权继承。《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”本案未显示死亡宣告被撤销，故王锋与刘青夫妻关系消灭，刘青无权继承。A当选。
4、答案ABC
《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”既然在配偶尚未再婚的情况下，夫妻关系自行恢复，则原配偶是否同意恢复在所不论。#p#副标题#e#
（五）——个人合伙
[考点记忆] 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。 1、合伙的财产关系： 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 2、入伙： 应当依合伙协议约定或征得全体合伙人同意。新合伙人对他加入前合伙的债务，与原合伙人负同一的责任。约定新合伙人对前合伙债务不负责任，新合伙人承担了前合伙债务的，有权就其承担数额向原各合伙人追偿。 3、合伙事务的执行： 合伙的经营活动，由合伙人共同决定。约定由一人或数人执行的，其他合伙人不参与执行，但有监督权。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 4、退伙： （1）声明退伙：合伙人声明退伙前应当提前通知其他合伙人。合伙订有存续期间的，只有存在重大事由或不得已事由的，才能声明退伙。 （2）当然退伙： A．合伙人死亡或悬告死亡（但约定继承人可以继承其合伙地位的不在此限） B．合伙人被宣告无、限行为能力 C．合伙人受破产宣告的 （3）除名退伙：合伙人有过错 （4）退伙的后果： A．因退伙转让出资份额时，其它合伙人有优先受让权； B．退伙时分割的财产包括合伙时投入的和经营积累的财产及合伙期间债权债务。退伙人对自己为合伙人期间的债务，退伙时未分担的，其清偿责任不能免除。 5、债务承担： 对内：按份责任 对外：无限连带责任。责任财产包括合伙经营的共有财产和合伙人的个人财产。 [相关法条] 《民法通则》 第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十三条 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。 第三十四条 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 《民通意见》 45．起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。 注意此条与民事诉讼法的不同，应以民诉意见47条规定为准。 《民事诉讼法意见》47 个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。 48．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。 56．合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以按照民法通则第一百三十四条第三款的规定处理。 57．民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。 [配套练习] 1、赵某与钱某经口头协议，在闹市区租门面房合伙经营服装店。不久，房主孙某同意将门面房折价2万元加入合伙，但不参与经营，仅每半年收取经营收益的10％。后赵某独自决定进了一批童装，销售情况不佳，童装厂催款。下列哪一说法是正确的？ A．赵、钱、孙之间虽没有书面合伙协议，但可以认定为合伙关系，故须连带承担还款义务 B．孙某没有参加合伙的经营，应当认定入伙无效，不承担还款义务 C．赵某一人执行合伙事务，没有征得其他合伙人的同意，其行为后果由赵某一人承担 D．孙某入伙虽无效，但仍应以其所得收益为限对合伙债务承担连带责任 甲从某厂退休返乡后，决定利用曾在红星公司工作多年的优势，与村民乙、丙商量合伙开办出口台布的加工业务，约定甲出资1万元，负责联系业务，乙、丙各出资4000元，负责组织村民干活并进行技术指导。3人起草了一份协议，但尚未签字。当年底，完成多批加工任务，获得利润5万余元，3人按约定比例进行了分配。次年，因赶上农活忙季，人手少，台布出现质量问题，给购货方红星公司造成3万余元的经济损失。红星公司要求甲、乙、丙赔偿，乙、丙称自己是受雇于甲，不能承担责任，于是甲向红星公司赔偿了全部损失。根据以上案情。回答下列各题。 2．甲、乙、丙3入之间的关系应如何认定？ A．因未签订书面协议，不形成合伙关系 B．乙、丙事实上是受雇于甲 C．甲、乙、丙已形成事实上的合伙关系 D．甲、乙、丙是协作关系，不是合伙关系 3．对红星公司的损失，应如何承担？ A．由甲承担 B．由甲、乙、丙按出资份额承担 C．由甲、乙、丙连带承担 D．主要由甲承担，乙、丙承担部分 4．甲向红星公司赔偿了3万元，其可否向他人再行追索？ A．不能向乙、丙迫索 B．可以向乙、丙连带追索 C．可以向乙、丙按份追索 D．可以不向乙、丙追索 5．红星公司遭受损失时，如索赔不成而起诉，可将谁作为被告？ A．可将甲作为被告 B．可将乙作为被告 C．可将丙作为被告 D．可将甲、乙、丙作为被告 [答案与解析] 1、答案A 《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”由此排除BD.《民法通则》第34条第2款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”排除C. 2、答案C 《民通意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。” 3、答案C 《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人、有权向其他合伙人追偿。”《民通意见》第46、48条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”“只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。” 4、答案CD 从上题分析，又据《民通意见》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙入，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”可知，C当选，且AB不选。至于D，则表示甲放弃权利，自当允许。 5、答案ABCD 既为连带责任，则ABCD皆当选。如果需要规范依据，《民通意见》第45条规定：“（第1款）起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。（第2款）未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面委托手续。”《民诉法意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”#p#副标题#e# （六）——法人 [考点记忆] 一、法人的责任能力： 1、法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。法定代表人变更的，必须办理变更登记，否则不能对抗善意第三人。 2、法人应负的非法活动责任： （一） 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的。 （二） 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的。 （三） 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的。 （四） 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的。 （五） 变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的。 （六） 从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。 二、法人变更中的责任： 1、法人合并：包括新设合并（A+B——C）与吸收合并（A+B——A），其债权债务由合并后的法人概括承受。 2、法人分立：包括新设分立（A——B、C）和存续分立（A——A、B）原法人债权债务，依分立协议确定分担份额，由分立后的法人承担。 三、代表人越权行为： 法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的外，该代表行为有效。 四、法人分支机构： 法人分支机构是法人一部分，不具有独立的责任能力，其行为后果由法人承担。法人的子公司是独立法人，独自承担民事责任。
五、法人机关： 是法人的组成部分，有意思机关（又称权力机关，如股东会）、执行机关（如董事会）、代表机关（如法定代表人）、监督机关（如监事会），无独立人格，其行为即法人的行为。 [相关法条] 《民法通则》 第三十六条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 第三十七条 法人应当具备下列条件： （一） 依法成立； （二） 有必要的财产或者经费； （三） 有自己的名称、组织机构和场所； （四） 能够独立承担民事责任。 第三十八条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。 第四十条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 第四十二条 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。 第四十三条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 第四十四条 企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。 企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 第四十五条 企业法人由于下列原因之一终止： （一） 依法被撤销； （二） 解散； （三） 依法宣告破产； （四） 其他原因。 《民通意见》 58．企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 59．企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。 60．清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。 对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己名义参加诉讼。 以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。 《合同法》 第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 《合同法解释（一）》 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 [配套练习] 1．李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建丁一家有独立法人资格的大木贸易有限责任公司，经营建筑材料，聘请营销专家陈某担任经理。这里谁负“有限责任”？ A．“大木采石场”对合伙企业债务 B．大木有限公司对公司所负债务 C．李某和“大木采石场”对大木有限公司债务 D．陈某对大木有限公司债务 2．依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？（2000年卷二第9题） A．清算法人不具有民事行为能力 B．清算法人具有与原法人相同的民事行为能力 C．清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力 D．清算法人仅具有资产清理的民事行为能力 3．下列关于法人机关的表述哪些是正确的？ A．法人机关无独立人格 B．财团法人没有自己的意思机关 C．法人的分支机构为法人机关的一种 D．监督机关不是法人的必设机关 [答案与解析] 1、答案C 有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。由此可见，所谓“有限责任”，指的是股东在其出资额范围内的有限责任。 2、答案C 《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”由此反推，清算法人有权实施清算范围之内的活动，即在清算范围之内享有民事行为能力。 1、 答案ABD 有独立人格的是法人，机关只是法人的一个组成部分。财团法人因为只有财产没有成员，因此只有管理机关而没有形成团体意思的意思机关。法人分支机构不属于法人的机关。监督机关不是所有法人的必设机关，例如机关法人，财团法人等。#p#副标题#e# （七）——民事法律行为 [考点记忆]
一、特征：
1、已发生一定民事法律后果为目的；
2、以意思表示为要素（这是与事实行为的根本区别：实施行为不要求必须有意思表示，通常是行为人没有设立、变更民事法律关系的意思，但依法律规定却能引起民事法律后果的行为，如侵权、违约、无因管理、正当防卫、紧急避险、拾得遗失物、发现埋藏物等）
3、是能发生当事人预期法律后果的合法行为。
二、几种主要的民事法律行为类型：
1、单方行为、双方行为、多方行为（以行为成立依几方意思表示为标准）
单方行为是仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为，不需要相对人的同意，如遗嘱行为；
双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为，如买卖；
多方行为是当事人各方平行的意思表示一致才而立的民事法律行为，如合伙、法人合并。
2、有偿行为、无偿行为（以当事人是否有对待给付为标准）
有偿行为是有对价的行为，一方取得利益须支付一定的财产代价，如买卖
无偿行为没有对价，一方取得利益无须向对方支付财产代价，如赠与
3、诺成行为、实践行为（以行为成立是否需要交付标的物为标准）
诺成行为是指意思表示一致即可成立的行为，不以标的物的实际交付为成立生效要件，如赠与；
实践行为是指除意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为，如质押、定金。
三、生效要件：
1、行为人具有相应的民事行为能力
2、意思表示真实
3、行为内容合法、可能、确定
四、附条件与附期限的民事法律行为：
[相关法条]
《民法通则》
第五十四条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第五十五条 民事法律行为应当具备下列条件：
（一） 行为人具有相应的民事行为能力；
（二） 意思表示真实；
（三） 不违反法律或者社会公共利益。
第五十六条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
第五十七条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
第六十二条 民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
《民通意见》
75．附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。
76．附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。
《合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
[配套练习]
1．教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？
A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示
B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销
C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认
D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同
2．某县政府为鼓励县属酒厂多创利税，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收一百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？
A．双方民事法律行为
B．无效民事行为
C．附条件民事法律行为
D．不属于民事法律行为
3．装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何？
A．属于有效法律行为
B．属于无效民事行为
C．属于可撤销民事行为
D．属于效力待定民事行为
[答案与解析]
1、答案D
甲构成要约，但乙不知晓要约而签名，不属于承诺。因为其不知道签字的意义，因而缺乏意思表示的表示意识，双方没有真正达成合意，故合同未成立。乙也不构成重大误解，因其根本不知道要约存在，而非认识错误。
2、答案D
民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。本题中县长与酒厂厂长签订合同约定酒厂如果完成年度税收指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该行为属于行政奖励行为，而非民事法律行为。
3、答案A
民事法律行为有效的实质要件包括三项，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。
本题中甲乙的买卖行为完全符合民事法律行为成立的有效要件，属于有效法律行为，虽然甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务，但是并未违反法律法规的禁止性规定，故不影响该行为的合法成立。#p#副标题#e#
（八）——无效，可变更、撤销和效力未定的民事行为
[考点记忆]
一、分类对比
二、相关含义： a． 默示：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 b． 欺诈：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的。财产是否受损在所不问。 c． 胁迫：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的。财产是否受损在所不问。 d． 乘人之危：一 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
浙公网安备33011002013941号
