司法考试《中国法制史》重点、难点汇编

　　西周以降的法制思想与法律

　　核心：“礼”和“刑”的关系问题

　　（一）西周的“以德配天，明德慎罚”的思想

　　1.“以德配天，明德慎罚”的思想内容。

　　“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天、敬祖、保民。“德”反映的是一种现实社会的政治评价。

　　“明德慎罚”体现的是中国传统的“慎刑”思想，这种思想自西周以来就突出的体现在礼刑关系中。

　　“礼”和“刑”体现中国历史上最早的一种法律形态关系。

　　（二）出礼入刑的礼刑关系

　　1.“礼”与“刑”的关系

　　（1）“出礼入刑”。其关系正如《汉书？陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里”，意思是：如果一个人的行为一旦超出了礼的规范他就要落入到刑罚的制裁范围之中。

　　（2）中国古代的礼有两层含义：

　　一是抽象的精神原则：可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”，即要求在家庭范围内，按自己身份行事，不能以下凌上、以疏压亲，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分，而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。

　　（3）“礼不下庶人，刑不上大夫”。这是中国古代法律中的一项重要法律原则。它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为：“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。

　　（三）契约与婚姻继承法律

　　1.西周的契约法规。

　　（1）买卖契约。西周的买卖契约称为“质剂”。“大市以质，小市以剂”，“质”，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券：“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。

　　（2）借贷契约。

　　2.婚姻制度。

　　（1）婚姻缔结的三大原则。即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。只有正妻所生子女为嫡系。

　　（2）婚姻“六礼”

　　西周时期“六礼”是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程度来完成，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。

　　（3）婚姻关系的解除。西周时期解除婚姻的制度，称为“七出”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一的，丈夫或公婆即可休弃之，即不顺父母去、无子去、淫去、妒去、恶疾去、多言去、盗窃去。

　　按照周的礼制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能离异休弃。“三不去”即是：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。

　　“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫权专制的典型反映。西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。

　　3.继承制度。西周时期，在宗法制下已经形成了嫡长子继承制。这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。

　　注意：古今继承的不同。#p#副标题#e#

　　春秋战国时期

　　西周以后按历史时期划分进入了春秋和战国。分别进入了法律的公开化和法律的法典化。

　　在春秋时期，体现的是各个诸侯国为了扩大各自的势力而选择了一种新的社会规则，也就是法家理论指导下的“法治”规则。

　　（一）铸刑书与铸刑鼎

　　1.铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”。这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

　　2.铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法的活动。

　　（二）《法经》与商鞅变法

　　1.《法经》的主要内容及其历史地位。《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。它是战国时期魏国魏文侯的相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位。

　　《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。其中《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。《法经》为以后中国传统法律的法典化奠定了最初的基础。

　　2.商鞅变法的主要内容及历史意义。

　　（1）变法的主要内容。

　　一是改法为律，扩充法律内容。

　　二是运用法律手段推行“富国强兵”的措施。

　　三是用法律手段剥夺旧贵族的特权。

　　四是全面贯彻法家“以法治国”和“轻罪重刑”和“刑无等级”的主张。其一，强调“以法治国”；其二，“轻罪重刑”；其三，不赦不宥；其四，鼓励告奸；其五，实行连坐。

　　（2）商鞅变法的历史意义。商鞅变法是一次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。商鞅在秦孝公死后被旧势力车裂而亡，但其变法成果被秦国继承和发扬。秦国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。#p#副标题#e#

　　秦汉、魏、晋时期的法律

　　（一）秦代的罪名与刑罚

　　1.罪名：注意：危害皇权罪

　　2.刑罚：注意：羞辱刑。

　　（二）秦代的刑罚的适用原则

　　注意：刑事责任能力的确定依据身高标准。

　　（三）汉代文帝、景帝废肉刑

　　注意：汉承秦制。

　　汉文帝废除肉刑。景帝规定减轻笞杖数量，但并未完全废除肉刑，宫刑仍被保留。

　　（四）汉律的儒家

　　1.上请与恤刑。上请，即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。

　　恤刑，即统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。

　　2.亲亲得相首匿。亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。它反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。

　　（五）魏晋南北朝时期法典的发展变化

　　1.《魏律》。鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》。新律对秦汉旧律有较大改革。首先，将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首；其次，将“八议”制度正式列入法典。

　　《魏律》在内容上的一个突出的变化就是继承了两汉以来汉律的儒家化，被称之为“儒家经典原则的法律化”。“八议”即是其体现。

　　2.《晋律》。西晋泰始三年，晋武帝诏颁《晋律》，又称《泰始律》。《晋律》对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇602条的格局，在刑名律后增加法例律。

　　《晋律》确立了适用刑罚的轻重标准，“准五服以制罪”原则。

　　3.《南陈律》：加入“官当”的内容

　　4.《北魏律》

　　5.《北齐律》。《北齐律》共12篇，其将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；《北齐律》在中国封建法律史上起着承前启后的作用，对封建后世的立法影响深远。其在内容上的特点为：规定了“重罚十条”。

　　6.北周律：“流刑分等”，并为以后的法典和刑罚系统所继承。

　　7.死刑复核制度。 客观上既维护了王朝法律的统一，又是对传统“慎刑”思想的制度设计。

　　8.宫刑被彻底废除。

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