司法考试《外国法制史》重点难点汇编

　　罗马法

　　一、《十二表法》的制定

　　1.平民（概念）

　　随着罗马国家的形成，在奴隶制阶段，在罗马国家内部有一些矛盾产生。当时罗马国家社会上主要有两部分人，一部分是居于统治地位的贵族，奴隶主。另一种是居于被统治地位的平民。

　　古代罗马贵族利用传统习惯法，使得平民觉得自己的利益，越来越难于受到有效的、公开的、有形的、明确的保护，引起了平民的不满。因而他们集聚社会的力量，开始与掌握权力的贵族进行斗争，发生了各种各样的冲突。人们在日常生活中，应该尽量的避免冲突，所以，冲突双方就只好妥协。妥协的结果就是由古代罗马的国家机关中一个最重要的、最有权力的机关元老院，选举了十人委员会，把历来罗马社会都普遍认可遵循的一些习惯法成文化、公开化。十人委员会全部由贵族身份的人出任，但在制定完成文法之后，要由一个体现平民利益的机构通过，这是平民与贵族之间达成的妥协。

　　公元前451年，十人委员会制定了十表。次年，又制定两表，分别是对前五表和后五表的补充内容。

　　《十二表法》进行了公开，这样一个公开化的过程体现的是平民阶层的胜利，无论是贵族还是平民都有了一个公开统一的法律规范作为标准，贵族不能再任由自己对习惯法进行解释和取舍。

　　《十二表法》的内容更多的是在罗马国家形成过程中历代相承的规则，在结构上体现诸法合体，注重程序。

　　2.《十二表法》的相关概念

　　（1）私犯：相当于今天的侵权行为，但在古罗马法中它还包括属于犯罪的盗窃行为。

　　（2）准私犯：相当于今天的无因管理、不当得利

　　《十二表法》成为罗马法最早的成文化的代表（需要关注），在罗马法的进程中有着特别的历史意义。

　　二、罗马法的发展

　　（一）市民法和万民法

　　1.市民法：调整罗马市民的法律。由《十二表法》体现的习惯法发展而成。

　　2.万民法：调整罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系的法律。万民法是外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律。万民法遵循自然法观念。

　　万民法在调整婚姻、家庭和继承等内容方面比市民法略简单。后来，查士丁尼将两者统一起来。

　　（二）法学家

　　在罗马法的发展中，法学家起过十分重要的作用，他们推动了罗马和罗马法学的发达。

　　著名的法学家有：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。

　　罗马法学家的活动和作用是：解答法律；参与诉讼；著书立说；编撰法典，参加立法活动。

　　注意：盖尤斯的《法学阶梯》对后世的大陆法影响深远。

　　（三）《国法大全》

　　第一，《查士丁尼法典》，是将历代罗马皇帝颁布的敕令进行整理、审订和取舍而成。

　　第二，《查士丁尼法学总论》，又译为《法学阶梯》

　　第三，《查士丁尼学说汇纂》，是一部对法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录、凡收入的内容，均具有法律效力。

　　第四，《查士丁尼新律》

　　以上四部法律汇编，称为《国法大全》或《民法大全》。

　　三、罗马法的渊源和分类

　　（一）渊源

　　（1）习惯法。罗马法的基本渊源。

　　（2）议会制定的法律。

　　（3）元老院决议。

　　（4）长官的告示。

　　（5）皇帝敕令。

　　（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。

　　（二）罗马法的分类。

　　罗马法学家依据不同标准，从不同角度将法律划分为不同类别：

　　（1）根据罗马法的适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。

　　（2）按照法律主体，分为人法、物法、诉讼法。

　　四、罗马私法的基本内容

　　（一）人法

　　1.人格：

　　构成要素：自由权、市民权和家庭权，只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力。

　　2.法人

　　3.婚姻家庭法。

　　以家父权为基础。

　　罗马法的婚姻有两种，即“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”。

　　（二）物法

　　1.物权：所有权、役权、地上权、永佃权、担保物权。

　　2.继承

　　（1）早期采取“概括继承”原则；此种继承是指继承人对遗产的继承是对被继承人债权债务的全面继承。

　　（2）后来确立了“限定继承”的原则。此种继承是指继承人仅就其所继承的财产范围内承担被继承人对外的债务。

　　罗马法中的遗嘱继承优于法定继承。

　　3.债

　　罗马法根据债的标的和标的物的不同，对债进行分类：主要有特定债和种类债、可分债和不可分债、单一债和选择债，法定债和自然债。

　　《十二表法》中的“私犯”，也是导致债发生的原因。

　　（三）诉讼法

　　在罗马法的发展过程中，诉讼程序先后呈现出三种不同的形态：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

　　五、罗马法的历史地位

　　（一）罗马法复兴

　　12世纪，在意大利的波伦亚，人们发现了古老的罗马法的读本，随着发现，揭开了中世纪以来的罗马法复兴运动。

　　（二）罗马法复兴过程

　　（1）注释法学派：为了让人们了解古代罗马法的内容

　　（2）评论法学派：让人们了解的古代罗马法和欧洲当时的现实社会发展相结合，指导司法实践。

　　罗马法的复兴对欧洲大陆法律进一步的发展进而形成今天的大陆法系有直接的渊源和影响。#p#副标题#e#

　　英美法系

　　一、英国法

　　（1）普通法

　　英国法或者是普通法都要强调一个重要的年代，就是1066年诺曼公爵威廉征服英国。在这个时期，在英格兰的本土上出现了一个王位继承的问题，威廉认为他自己应当成为英格兰的新国王，他就带领着诺曼人征服了英格兰。威廉在征服了英格兰之后，就开始推行他的一系列的政治法律制度变革。所以，人们通常习惯的说，1006 年这次诺曼征服开启了普通法形成的进程。

　　为了体现王权，采取进行土地调查、编制“末日审判书”。在这个过程中代理国王到各地方征税的税务官后来成为了最初的巡回法官。

　　普通法的本意是普遍通行的法律，通过一个个具体案例归纳总结而成，人们习惯上把普通法称为判例法。

　　体现王权的令状制也与普通法的发展有密切关系。令状成为诉权凭证，无令状就不能起诉。

　　注意：“程序先于权利”的普通法特点。

　　（2）衡平法：体现法官造法。衡平法是对普通法的补充。

　　衡平法与普通法的冲突。这种冲突以詹姆斯一世确立了“衡平法优先”的原则而告终。

　　在英国法的历史形成过程中，普通法的形成主要得益于王权和集权体制的发展，它强调的是一种统一，而衡平法的出现主要是补普通法之不足。

　　（3）制定法：1215年的《大宪章》是制定法发展的重要进程。

　　二、美国法

　　美国法的形成与英国法有着最直接的渊源。

　　美国法的形成是在自身历史发展过程中，按照自身的需要有选择的对普通法进行的取舍。从大的法律结构和理论背景上来说，它也属于普通法的系统，但在一些具体的法律制度上，美国法又有其特别之处。

　　美国宪法：

　　1789年，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布联邦宪法生效。

　　美国宪法在其形成过程中为其后来的美国法律奠定了基础。

　　三、英美司法体系

　　（一）法院组织

　　1.英国

　　上议院是实际上的最高法院。

　　2.美国

　　双轨制的法院组织。

　　美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。

　　（二）美国联邦最高法院的司法审查权

　　“马布里诉麦迪逊”案件，确立了司法审查的宪法原则。#p#副标题#e#

　　大陆法系

　　一、法国法、德国法和日本法的历史沿革

　　（一）法国法的发展

　　（二）德国法的发展

　　二、宪法

　　（一）法国宪政

　　1.《人权宣言》

　　《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。

　　法国大革命所孕育产生的平等的价值基础对近代法律基本原则的形成奠定了基础。

　　2.几部有代表性的宪法

　　（1）1791年宪法。它的制定和实施，结束了法国的封建统治，巩固了资产阶级革命的胜利成果，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。

　　（2）1875年宪法。是法国历史上实施时间最长的一部宪法。

　　1875年宪法确立了共和政体。这部宪法主要由三个宪法文件构成，分别规范的是议会、总统和法院系统，体现了三权分立理论。

　　1875年宪法肯定了拿破仑一世创立的参政院这一国家机构，它是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。

　　（二）德国宪政

　　魏玛共和国时期颁布的宪法，称为“魏玛宪法”。

　　魏玛宪法真正在德国得以重新适用是在二战结束后。

　　三、民法

　　（一）法国民法典

　　1804年《法国民法典》，又被称为《拿破仑法典》。法典的编纂结构上借鉴了《法学阶梯》，国民法典中的过失责任原则对以后的影响深远。

　　（二）德国民法典

　　1900年的《德国民法典》的编纂体例借鉴《学说汇纂》。

　　古代的罗马法与今天的大陆法有历史上的渊源关系。

　　注意：法国民法典与德国民法典之间的不同和各自的特点。

　　《德国民法典》体现了萨维尼所强调的一种法律精神，即任何一个国家的法律必须要关注本国的传统文化和传统价值观念。

　　（三）日本法

　　近代日本主要参照德国法。

　　日本宪法：

　　1.明治宪法

　　2.和平宪法：第一次用宪法规定日本没有战争的权利。

　　四、司法诉讼制度（略）

=延伸阅读=

司法考试《中国法制史》重点难点汇编

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