2012年司考刑法考点预测：法律拟制

　　法律拟制的条文是司法考试中高频考点与命题角度的汇集处，每年必考，少则2、3分，多则7、8分，现将司法考试中涉及并认可的法律拟制条文摘录至此，供大家学习、揣摩。条文下的简要说明，并不能代表该条文的全部考点与命题角度所在，只是简单提示而已。

　　（1）第196条第3款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

　　该规定既是注意规定又是法律拟制，对于盗窃信用并在机器上使用，属于注意规定；对于盗窃信用卡对人使用，属于法律拟制。

　　（2）第238条第2款规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

　　该规定后段属于法律拟制，必须采取超出拘禁行为的暴力，无论故意或过失，造成伤害的，以故意伤害罪论处，造成死亡的，以故意杀人罪论处；若行为人实施暴力不是为了拘禁，而是另起杀人或伤害故意，则以非法拘禁罪与故意杀人罪或故意伤害罪并罚；对于法律拟制的故意伤害罪或故意杀人罪，相对刑事责任年龄者需要对此负刑事责任。

　　（3）第239条第1款规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

　　该规定“杀害被绑架人的，处死刑”属于法律拟制，将数罪拟制为一罪；因此当绑架中，又故意伤害被绑架人的，需要以绑架罪与故意伤害罪（致人重伤或死亡）并罚。

　　（4）第241条第5款规定：收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

　　该规定属于法律拟制，对于收买被拐卖妇女、儿童过程中实施的非法拘禁、强奸等（原需要与收买被拐卖妇女、儿童罪并罚，但不需要与拐卖妇女、儿童罪并罚）的犯罪，将被法律拟制为一罪（拐卖妇女、儿童罪）的加重情形论处，不再数罪并罚；但是对于需要与拐卖妇女、儿童罪并罚的故意杀人、伤害、猥亵、侮辱犯罪行为，仍应数罪并罚。

　　（5）第247条规定：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

　　该规定后半段属于法律拟制，不论其主观为故意或过失，致人重伤或死亡，以故意伤害罪或故意杀人罪论处；司法人员刑讯逼供或暴力取证构成犯罪，另起犯意杀人或伤害的，应以刑讯逼供罪或暴力取证罪与故意杀人罪或故意伤害罪（致人重伤）并罚。注意：只要出现死亡的结果就拟制为故意杀人罪，而非故意伤害罪（致人死亡）。

　　（6）第248条规定：监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

　　该条末段规定属于法律拟制，理解同刑讯逼供罪、暴力取证罪的拟制。

　　（7）第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

　　该规定属于法律拟制，只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求使用暴力、胁迫或其他方法；行为人抢夺时，显示或使用凶器的，直接以第263条抢劫罪论处。

　　（8）第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

　　该规定属于法律拟制，使用暴力或暴力相威胁，主观是必须是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，若为了继续取财，则属于升级的抢劫，直接以第263条抢劫罪论处；相对负刑事责任年龄者有该条行为，根据司法解释不转化为抢劫，即该条法律拟制不适用于相对负刑事责任年龄者。

　　（9）第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

　　该条前段规定是法律拟制，无论故意或过失，以结果论，致伤则以故意伤害罪论处，致死则以故意杀人罪论处；相对负刑事责任年龄者参与聚众“打砸抢”过失致人死亡的，法律拟制为故意杀人罪，因此需要负刑事责任。

　　该条后段规定既是法律拟制，又是注意规定，对于首要分子毁坏或抢夺公私财物的，属于法律拟制，对于首要分子主观无非法占有目的或客观无对人暴力及未达到抢劫暴力强度的行为拟制为抢劫罪；对于参与聚众“打砸抢”人员（包括首要分子）以非法占有为目的采取暴力手段抢劫公私财物的，本来就是抢劫罪，属于注意规定。

　　（10）第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

　　该条规定属于法律拟制，无论故意或过失，致伤则以故意伤害罪论处，致死则以故意杀人罪论处。

　　（11）第333条第2款规定【组织、强迫卖血罪】：有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

　　该条规定属于法律拟制，无论故意或过失、致死或致伤，均拟制为故意伤害罪（致人死亡或重伤）；注意：只有该条规定的法律拟制将致人死亡，以故意伤害罪论处。

　　（12）第362条规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。

　　该条属于法律拟制，注意主体限于“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员”，方拟制为窝藏、包庇罪。

　　（13）第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　该条规定属于法律拟制，将数罪拟制为一罪，因此对于因受贿而实施其他渎职犯罪的，需要数罪并罚。

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