2012年司考极有可能考查的5个刑法开放性试题

　　1、关于共犯独立性与从属性的问题

　　所谓共犯的独立性，是指，在共同犯罪中，实行犯以外的其他共同犯罪人是否成立犯罪，不取决于实行犯是否构成犯罪，而取决于其本人。意即，只要共犯人有犯罪的主观故意，实施了一定的行为（教唆、帮助行为等），就可以成立犯罪。

　　所谓共犯的从属性，是指，共同犯罪中，实行犯以外的其他共同犯罪人是否构成犯罪，是从属于实行犯的，如果实行犯不构成犯罪，或者说还没有着手实施犯罪行为，那么其他共犯人不成立犯罪。

　　案例：甲教唆乙实施盗窃行为，乙当场答应，后来乙立即反悔。

　　问题：甲的行为如何认定？

　　答案：乙未着手实施犯罪，一般可认为无罪。对于甲的行为，可能存在两种处理意见：一种意见认为，甲的行为成立教唆未遂，理由是共犯独立性说。一种意见认为甲的行为无罪，理由是共犯从属性说。认为，既然乙未着手实行犯罪，甲的行为从属于乙，故甲也无罪。

　　案例：B准备入户抢劫C的财物，邀请A为其望风，A答应。但是，B翻墙入室以后，在着手实放暴力行为以前，突生悔意，不再抢劫，从另一侧门悄悄离去。A在C家墙外苦苦等候了2个小时后，被警察抓获。

　　问题：对于A、B的行为如何定性？

　　答案：B的行为成立抢劫罪的犯罪中止，属于预备阶段的犯罪中止。而对于A的行为，存在两种不同的处理意见，共犯从属性理论认为，A的行为无罪，因为B未着手实行犯罪，故A的行为无罪。共犯独立性理论认为，A的行为成立抢劫罪的帮助犯。

　　2、关于盗窃罪的秘密性问题

　　刑法理论与审判实践的通说观点认为，盗窃罪是秘密窃取（陈兴良教授也持此观点）。但部分学者认为，公开的、以和平方式取走他人的财物也成立盗窃罪（周光权、张明楷持此观点）。从历年司法考试的情况来看，未曾出现过公开、和平方式取走他人财物成立盗窃罪的情况。但考生需要掌握上述两种观点。

　　案例：乙站在自己的摩托车旁吸烟，甲骑上摩托车就跑，乙追赶不及。

　　问题：甲的行为可能存在几种处理意见，理由是什么？

　　答案：甲的行为存在两种处理意见：一种观点认为成立抢夺罪（2003年司法考试真题采取此观点），该种观点的主要理由在于：一般认为明抢暗偷，本案是公开取走他人财物，成立抢夺罪。一种观点认为，成立盗窃罪，这种观点的主要理由在于，只要以和平的方式（即没有侵犯人身权利的可能性）取走他人财物，就成立盗窃罪。需要说明的是，这一问题如果出现在选择题中，为了尽量避免争议，仅可能出现盗窃或抢夺其中的一个选项，而如果出现在卷四题中，可能会问有几种处理意见。

　　3、关于诈骗罪中的自愿处分财产

　　成立诈骗罪要求被害人自愿处分财产。自愿处分财产要求行为人主观上要有“处分意识”，即被害人认识到了自己处分的财产。但对于被害人的“处分意识”应达到何种程度，理论上存在两种观点：一种观点持严格处分意识说，要求被害人要认识到自己所处分的财物的种类、数量、质量；一种观点持广义的处分意识说，只要被害人认识到了自己处分的财物的种类就可以了，不要求行为人认识到处分的财物的数量、质量，即使被害人没有认识到其交付的财物的数量、质量，只要认识到了种类，也认为被害人处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪。

　　案例：甲来到一个超市，欲购买佳能数码相机一部，在一个佳能相机盒中放了两个相同的相机，在付款中，售货员以为是购买一个相机，仅收取了一个相机的钱（5000元）。

　　问题：甲的行为如何处理？

　　答案：可能存在两种处理意见：一种观点认为成立盗窃罪，该种观点的理由是严格处分意识说，该种观点认为，被害人并没有认识到自己交付的产品数量，可以认为被害人并没有处分意识，所以，行为人的行为成立盗窃罪。一种观点认为成立诈骗罪，这种观点的主要理由在于，被害人已经认识到了自己处分的财物的种类，只是对数量没有认识，可以认为被害人主观上有处分意识，故行为人的行为成立诈骗罪。

　　4、关于承继的共同中，中途加入进来的人承担刑事责任的范围。

　　在前行为人已经在实施犯罪行为的过程中，中途加入进来的共犯人在多大范围内承担刑事责任。理论上存在不同的观点：多数观点认为，中途加入进来的人成立共同犯罪，只是不对前行为人先前所造成的加重结果承担刑事责任（以往司法考试答案均持此说）。也有观点认为，中途加入进来的人对整个犯罪承担刑事责任，包括对加重结果承担刑事责任。有部分观点认为，中途加入进来的人，仅对自己的行为单独承担刑事责任。

　　案例：丈夫A基于抢劫的意思深夜在某偏僻处将被害人打成重伤，此时妻子C应A的要求持手电筒照明，A顺利将B散落在地的财物取走。

　　问题：对于C的行为，应如何处理？

　　答案：C的行为可能存在三种处理意见。一种观点认为，C的行为成立抢劫罪的共犯，C不对加重结果承担刑事责任。第二种观点持完全肯定说，主张后参与者在前一行为人的行为尚未结束之际参加犯罪的，一律应当与前一行为人的行为构成共同正犯，即便是前一行为人造成的后果，也需要后续加入者承担。故C成立抢劫（致人重伤）罪。第三种观点认为，第二种观点持完全否定说。该说认为，后参加者只需要对其参与的犯罪负责，在其参与之前，他人所造成的后果，即便后行为人对此有认识，也不需要其负责。C的行为构成盗窃罪。

　　5、关于不能犯问题

　　对于不能犯，能否以犯罪论处。通说的观点认为，不能犯成立犯罪未遂。历年真题中，杀小孩结果杀成了尸体、强奸时发现对象是男人，都肯定了成立犯罪未遂，而非无罪。但对于法益侵害可能性较小的不能犯，理论上现已经形成两类观点，一种观点认为成立犯罪未遂，一种观点认为无罪。

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