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[attach]46348[/attach] 下面将为大家整理民诉五个高频考点系列三：二审中的调解、上诉人地位的确定、督促程序中支付令异议、执行和解与执行担保以及案外人执行异议。在此五个考点中有疑惑的童鞋可做相关重点标注噢。 考点一：二审中的调解 [attach]46349[/attach] 法律依据 《民事诉讼法解释》第326条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。 《民事诉讼法解释》第328条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 真题01 A．一审漏判的住房分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审 B．二审增加的遗产分割诉讼请求，二审可调解，调解不成，发回重审 C．住房和遗产分割的两个诉讼请求，二审可合并调解，也可一并发回重审 D．住房和遗产分割的两个诉讼请求，经当事人同意，二审法院可一并裁判 根据《民事诉讼法解释》第326条规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。本案中，当事人在一审中已经提出了住房分割的诉讼请求，但是法院没有裁判，故这部分诉讼请求二审中可进行调解，调解不成的，发回重审。A项说法正确，C、D项错误。 根据《民事诉讼法解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，分割遗产这一诉讼请求是张红在二审中新增的诉讼请求，二审法院可对此进行调解，调解不成的，应告知另行起诉。故B项说法错误。本案答案为A。 真题02 A．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判 B．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审 C．二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审 D．原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决 本题考查二审的裁判方式，A、B、C项涉及通常情形的裁判方式，根据《民事诉讼法》第170条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(3)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。A选项裁判文书适用错误，因为是针对判决的上诉，因此应为“判决”驳回上诉，维持原判，而非“裁定”驳回上诉。B选项所述情形属于第170条第(2)项法定改判情形，不应发回重审，因此也是错误的。C选项属于严重违反法定程序，依据170条第(2)项规定，应该发回重审，表述正确。 选项D考查的是二审中原审原告增加独立的诉讼请求的处理，对此情形，《民事诉讼法解释》第328条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。D选项所述合并审理、一并作出判决的做法显然是错误的，剥夺了当事人对此项诉讼请求的上诉权。因此，D项错误。本题答案为C。 考点二：上诉人地位的确定 [attach]46350[/attach] 法律依据 （一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明； （二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明； （三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。” 真题01 A．甲是上诉人，乙、丙、丁是被上诉人 B．甲、乙是上诉人，丙、丁是被上诉人 C．甲、乙、丙是上诉人，丁为被上诉人 D．甲是上诉人，乙为原审原告，丙、丁为被上诉人 本题是对必要共同诉讼二审中当事人诉讼地位如何列明的考查。 根据《民事诉讼法解释》第319条规定：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理： （一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明； （二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明； （三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。” 本案中，甲认为分配给丙和丁的遗产份额过多，即对丙和丁的权利义务有意见，因此应将丙和丁作为被上诉人，甲为上诉人。而对于乙的权利义务的承担，甲在上诉中并没有涉及，故乙应当按照原审诉讼地位列明，将其列为原审原告。本题答案为D。 真题02 A．丙是上诉人，甲是被上诉人 B．乙、丙是上诉人，甲是被上诉人 C．乙是上诉人，甲、丙是被上诉人 D．丙是上诉人，甲、乙是被上诉人 根据《民事诉讼法解释》第317条规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。本题中乙、丙均提起上诉，因此很多考生会认为乙、丙都是上诉人。但是在代位权诉讼中，乙的身份是无独立请求权第三人，一审判决中乙并未承担实体义务，根据《民事诉讼法解释》第82条规定，此时乙没有上诉权，因此乙的上诉行为无效，所以上诉人只是丙自己。而丙在上诉中请求法院判令甲对乙的债权不成立，该诉讼请求涉及的是甲的利益，因此甲是被上诉人。本题答案为A。 考点三：督促程序中支付令异议 [attach]46351[/attach] 法律依据 《民事诉讼法解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。债务人超过法定期间提出异议的，视为未提出异议。 《民事诉讼法解释》第438条规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。同时债务人对于支付令的异议应当向发出支付令的法院提出，因此甲向其他法院起诉的行为不构成这里的支付令异议。 真题01 1、单某将八成新手机以4000元的价格卖给卢某，双方约定：手机交付卢某，卢某先付款1000元，待试用一周没有问题后再付3000元。但试用期满卢某并未按约定支付余款，多次催款无果后单某向M法院申请支付令。M法院经审查后向卢某发出支付令，但卢某拒绝签收，法院采取了留置送达。20天后，卢某向N法院起诉，以手机有质量问题要求解除与单某的买卖合同，并要求单某退还1000元付款。根据本案，下列哪些选项是正确的？(2016—3—82，多) A．卢某拒绝签收支付令，M法院采取留置送达是正确的 B．单某可以依支付令向法院申请强制执行 C．因卢某向N法院提起了诉讼，支付令当然失效 D．因卢某向N法院提起了诉讼，M法院应当裁定终结督促程序 本题是对支付令异议的考查。 根据《民事诉讼法解释》第431条规定：“ 向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。”故选项A的说法是正确的。 根据《民事诉讼法》第216条规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”本案中，发出支付令后已经过了20天，此时已经过了15天的支付令异议期，支付令已经生效，此时单某可以向法院申请强制执行，故B项说法正确。 根据《民事诉讼法解释》第433条规定：“ 债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。”故CD说法错误。故本题答案为AB。 真题02 A．支付令不能留置送达，法官的送达无效 B．提出支付令异议的期间是10天，陈某的异议不发生效力 C．陈某的异议并未否认二人之间存在借贷法律关系，因而不影响支付令的效力 D．法院应将本案转为诉讼程序审理 根据《民事诉讼法解释》第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。故支付令可以留置送达，A项说法错误。 根据《民事诉讼法》第216条第2款规定，债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。故提出支付令异议的期间是15天，B项说法错误。 根据《民事诉讼法解释》第438条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。陈某提出已经归还了借款，属于有效的异议，故C项说法错误。 根据《民事诉讼法》第217条规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。故D项说法正确。本题答案为D。 考点四：执行和解与执行担保 [attach]46353[/attach] 法律依据 申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。 真题01 A．不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决 B．允许，法院视为申请人撤销执行申请 C．允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章 D．允许，根据当事人协议内容制作调解书 执行和解是执行当事人之间就履行方式、履行债务金额、履行期间相互协商达成协议，被执行人依协议履行义务从而无须法院采取强制执行措施的执行活动。《执行若干规定》第86条规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。由此可见，民事诉讼在执行过程中是可以进行执行和解的，也可以变更生效法律文书确定的内容。因此，A项错误。 根据《民事诉讼法解释》第466条规定，申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。故达成和解协议后，可以根据当事人申请中止或终结原来的执行程序，并不是视为撤销执行申请，B项说法错误。 根据《民事诉讼法》第230条的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，因此，C项正确。 执行中只有执行和解，没有执行调解，也没有执行调解书，也就不可能存在根据执行和解协议制作执行调解书的情形，D项错误。本题答案为C。 真题02 A．法院不应在执行中劝说甲接受玉石抵债 B．由于和解协议已经即时履行，法院无须再将和解协议记入笔录 C．由于和解协议已经即时履行，法院可裁定执行中止 D．法院应恢复执行 根据《民事诉讼法》第230条第1款的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。在执行阶段，法院不能进行调解，执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，是双方行为，故A项说法正确。 根据上述第230条第1款的规定，可知即使即时履行的也要记入笔录，故B项说法错误。 当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。故如果和解协议履行完毕的，应该是执行终结。故C项说法错误。 根据《民事诉讼法》第230条第2款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本案中，被执行人用赝品玉石抵债，属于欺诈行为，故可以申请恢复执行，D项说法正确。本题答案为A、D。 考点五：案外人执行异议 [attach]46354[/attach] 法律依据 真题01 A．异议都是在执行过程中提出 B．异议都应当向执行法院提出 C．申请异议当事人有部分相同 D．申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同 本题考查执行异议的两种形式，《民事诉讼法》第225条、第227条是解题的基础。该法第225条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。该法第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。通过对上述两个法条的比较，不难发现，A、B项所述是正确的，D项所述是错误的。对执行行为异议裁定不服的救济途径是向上一级法院申请复议，对案外人异议裁定不服的救济途径有两种，一种是案外人申请再审，另一种是执行异议之诉，显然二者的救济途径是不同的。根据以上分析，这道题目难度不大。可能给考生带来困扰的是C项，这个选项实际上想表达的意思是“申请异议的主体有部分相同”。倘若如此，C项表述是没问题的，因为利害关系人与案外人有一部分就是重合的。进一步而言，案外人就是主张实体权利的利害关系人。本题答案为D。 真题02 由于郭某拒不履行裁决，兴源公司申请执行。郭某无力归还100万元现金，但可以收藏的多幅字画提供执行担保。担保期满后郭某仍无力还款，法院在准备执行该批字画时，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管。(2013—3—100，任) 关于朱某的异议和处理，下列选项正确的是： A．朱某应当以书面方式提出异议 B．法院在审查异议期间，不停止执行活动，可以对字画采取保全措施和处分措施 C．如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以提出执行标的异议之诉 D．如果朱某对驳回异议的裁定不服，可以申请再审 案外人对执行标的的异议，是指在执行过程中，案外人对被执行的财产的全部或一部分主张实体权利，并要求负责执行的人民法院停止并变更执行的书面请求。 根据《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。由此可见，案外人异议应当以书面形式提出，因此A项正确。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条规定：案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。由此，为了保护当事人和案外人的利益，此时可以采取保全措施，但不能采取处分措施，因此B项错误。 依据《民事诉讼法》第227条规定，案外人异议经过审查，会出现下列两种处理情况：①如果异议理由不成立的，则裁定予以驳回，执行程序继续进行；②如果异议理由成立的，由执行机构报院长批准，裁定中止执行。法院对执行标的异议的处理裁定是在执行过程中经过执行法院的初步审查作出，并非经过法定的诉讼程序，因而不能构成确认实体权利的最终依据。根据法律和司法解释，案外人、当事人如果对裁定不服，希望通过诉讼对相关标的的权利重新确认的，有两种可能：①原判决、裁定对执行标的的处分结果本身有误，则当事人或案外人可以按照审判监督程序，向法院申请再审；②原判决、裁定并未直接涉及执行标的的权利归属，则案外人或申请执行人可以自裁定送达之日起15日内，向执行法院提起新的诉讼，也即案外人异议之诉和许可执行之诉。本题中，朱某向法院提出异议，主张自己才是这些字画的所有权人，郭某只是代为保管，因此与原生效裁判的标的物—预付款无关，不存在再审的错误前提，因此朱某的救济方式应当是执行中的异议之诉。D项错误，C项正确。本题答案为A、C。 |
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