文章来源: 法律读库
 人们在研习法律过程中，经常会碰到一个词“通说”，但其他的学科却几乎不会用到这样的词汇。在中国知网检索“通说”的关键词，查寻到的文献无一例外全面是法律类文章，这似乎是一个吊诡的现象，为什么法律界如此热衷于“通说”，而其他学科则否。在外行人看来，法学应该是一门最讲究结论唯一且明确的学科——定分止争、生杀予夺，岂能观点纷呈，“公说公有理、婆说婆有理”。 可实际是，法学何止是公婆两说。应该是互相论证，一方可以依据学理和法律得出不同结论，另一方也可以依据不同学理和法律得出不同结论，苏永钦教授在浙大作讲座时说，有学生曾问他“老师，我原以为法律即使不像医学或工程那么精确，但就像一加一等于二，大致也应该差不了多少。可是为什么学到今天，我越来越觉得好像一件事都不确定，都是甲说，乙说，丙说，法律怎么是这样一个东西？” 更要命的是，法学它还不像自然科学，可以通过做实验，通过计算、分析来验证哪一学说是正确的，法学无法验证。韩友谊老师在《刑法江湖风云录》里说平野七子（平野龙一的七个弟子西田典之、林幹人、前田雅英、山口厚、野村稔、佐伯仁志等七人）一旦没有解释社会的能力就祭出“立场”（“基于结果无价值的立场，结论就是……”）其实，西田典之、前田雅英、佐伯仁志哪一个不是大家，到最后却只得祭出立场，何尝不是法学没有办法验证对错的缘由。 在这样的情形下，“通说”应运而生。通说的词义是普遍的说法，要在法学领域取得某个普遍的说法这实在太难了，但无论如何多数人赞同的观点总是有的。学说这么多，又没有办法验证谁对谁错，那怎么办，就以多数人主张或赞同的学说为准，这就是“通说”。 但是，问题并没有得到最终解决，相反它制造了新的问题——如何证明某个学说是多数人主张或赞同的说法。某个人主张某种观点是通说，我们又怎么相信他说的就是真的呢。如果另一个人主张另一种观点才是通说，我们又该相信谁。 这样的情形并不少见。在刑法的解释问题上，陈兴良教授就认为通说的观点很实质，周光权教授又认为通说的观点很形式，张明楷教授说你们说的都不对，通说既存在很形式的地方，又存在很实质的地方（参见《刑法的私塾》，2014年版，第3页）。 有人说通说的观点总体上是结果无价值的立场，也有人说通说的观点总体上是行为无价值的立场。这真是让学习法律的人抓狂，“法律怎么是这样一个东西？”。 什么是通说，笔者之前也一直困惑于这个问题，直到看到王钢老师在《德国判例刑法》序言中所写的一段话————“学者的见解不能等同于德国的通说。任何一位德国学者，即便是罗克辛这般学术巨擘，都无法独自代表德国刑法。能够代表德国刑法，能够在真正意义上被称为德国“通说”的，只有德国高等级法院的司法判例。” 同样的，在中国，任何学者的见解都不能等同于中国的通说，能够代表通说的是两高的司法解释、解释性文件、指导性案例以及其他重要的判例见解。 基尔希曼的一段话，同样给人以重要的启示。 他指出，“法律独立于法学而自我存在，这是一条至关重要的定律。一个民族的确可以没有法学，但却一天也不能没有法律。有时候，法学自身成了法律向前发展的绊脚石，法学即使对法律的发展做出让步，也摆脱不掉一个顽固的倾向，就是试图按照已经过时的条条框框来构建现今的制度。” 这在刑法中，最典型的例子就是牵连犯。虽然，刑法典及司法解释对众多本属于牵连犯的情形规定了数罪并罚，法学界仍有很多人认为应当是立法迁就理论，而不是理论迁就立法。 基尔希曼的“作为伪科学的法学的无价值性”的观点，走的就实在太远了。在笔者看来，学者的观点不能代表通说，却应当承担起监督通说的责任。就刑法而言，刑法教义学的最主要功能是保证法官在体系内思考获得比较稳定的结论，以此监督监督司法的自由裁量权。学说所拥有的力量不是来自于权威性，而是来自于其说服力。在解释的分类上，学者的解释永远是无权解释，对司法实践没有任何的约束力，它所拥有的力量仅仅是其内在的说服力，而这与某个学说是否在学界居于通说地位没有直接关联。 大法官卡多佐说，法庭之外的力量对司法的影响正在年复一年增长；现代法学院的出现，有了一批时刻守望司法的批评家；如果没有大师的引导，不敢想象这个不完美的世界会失去多少正确的判决。法官们最终开始意味到，至少是他们中的有心人已经不再完全无视法律评论中蕴藏的瑰宝。大法官卡多佐所说的这一切，与某个学说是否居于通说地位没有直接关联。 不要迷恋通说，不要唯学界通说论，一个没有充分论据支撑的通说对司法者来说没有任何意义——学说的全部威力在于其说服力，而无关其他。 |
/1 
浙公网安备33011002013941号
最新评论