从实习律所离职后，我摇身一变成为了非诉律师

律师路上律师路上2020-07-01 收藏 : 6 查看 : 3869 评论 : 33

原创作者: 羊羊lovepigtail

文章来源: 学法网 xuefa.com

好久不见，自上一家律所离职发表了一篇文章《实习律师日志之我离职了》至今，一个多月没有更新日志了。前段时间我在反思、在总结、也在寻找新的机会。上周入职了一家专做投融资的律师事务所，是之前所在公司的法务老大帮忙介绍的，专注投融资领域，合伙人均具有十几年的VC及PE法律服务经验，经过面试、笔试和多轮沟通，最终加入了这个团队。

想都没有想过有一天我来做非诉业务了，而且还是这么专业的投融资业务。入职第一周，每天都紧张到头疼，逼着自己尽快掌握投融资流程及各类协议、条款的目的等。几天下来，倒也没辜负自己的努力，算是初入门了。后续，我会把投融资日志写起来，分享给各位小伙伴，与君共同成长！

2020年6月30日晴

努力与翻越，不馁与坚信；一切过往，皆为序章，直挂云帆，乘风破浪。 -来自《乘风破浪的姐姐》

工作任务：法律研究报告

工作流程：相关专题、法律条文及案例检索

工作用时：检索2小时、成稿5小时

VIE架构下开曼股东转让股权的税负问题研究

针对VIE架构下开曼股东转让股权的税负问题，现就特定情况、法规及监管政策进行分析，并集合案例，提出如下法律研究报告。

一、中国税务居民身份的认定

1.根据《个人所得税法》第一条规定，可认定居民个人及非居民个人：

也就是说，中国采用来源地征税原则和全球征税原则，居民个人与非居民个人的认定与国籍无关，仅与住所及在中国境内居住的时间有关，无论是否具有中国国籍，如满足上述条件，居民个人应当就其境内及境外所得缴纳个人所得税，非居民个人亦应就其中国境内所得缴纳个人所得税。

2.根据《企业所得税法》第二条规定，可认定居民企业和非居民企业：

也就是说，中国采用注册地及实际管理机构地的双重标准判定居民企业。另，根据《企业所得税法》第三条规定，居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税；非居民企业应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

二、所得税税率的判定

根据法规检索，《个人所得税法》第三条规定，股息所得适用比例税率，税率为20%；《企业所得税法》第四条，企业所得税的税率为25%，未设立中国境内场所或无实际联系的非居民企业的所得适用税率为20%；《企业所得税法实施条例》第九十一条非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。依据上述规定，特汇总形成如下表格，仅供参考：

三、 VIE架构下开曼公司股东转让股权性质的认定

1. VIE架构模式

2. 法规要求

根据国家税务总局《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》的公告2015年第7号（以下简称“7号文”）及财政部税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告2020年第3号（以下简称“3号文”）相关规定，实务中，VIE架构下开曼公司股东转让股权的性质被认定为“间接转让中国应税财产”，应依据中国法律缴纳个人及/或企业所得税的可能性较大。公告涉及的具体内容如下：

3. 开曼股东转让股权涉税问题分析

关于开曼股东转让股权涉税问题，从法律规定及商业实践角度，形成如下分析意见：

3.1 如居民个人出售其所持的开曼公司股权，无论是否存在3号文所称的中国境内不动产问题，由于其为中国境内居民个人，根据《个人所得税法》、《个人所得税法实施条例》等法律法规规定，该居民个人转股所得应缴纳20%的个人所得税；

3.2 如非居民个人出售其所持的开曼公司股权，且符合3号文第一条第七项规定的开曼公司资产的公允价值50%以上直接或间接来自于中国境内的不动产的，则非居民个人转股所得应缴纳20%的个人所得税。另外，即便非居民个人不存在3号文所述的境内不动产之情形，根据7号文的精神，如开曼公司被判定为缺乏合理商业目的，仍有可能被认定为“间接转让中国应税财产”，从而该非居民个人转股所得亦应缴纳20%的个人所得税；

3.3 如居民企业出售其所持的开曼公司股权，无论其是否依据7号文被判定为缺乏合理商业目的，由于其为中国境内居民企业，根据《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》等法律法规规定，该居民企业转股所得应缴纳25%的企业所得税；

3.4 如非居民企业出售其所持的开曼公司股权，该转股收入有可能根据7号文规定被认定为“间接转让WFOE公司的股权，即间接转让中国应税财产”，从而需要交纳10%的中国预提所得税。

3.5 上述不同情况下转让开曼公司股权所涉及的所得税问题可总结如下：

四、计算股权转让所得的有关规定

目前，间接转让股权所得尚没有专门的明确规定，但《个人所得税法》、《个人所得税法实施条例》和《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》及税务总局的有关规定，是分析间接转让股权应纳税所得的重要依据。

1.税法的有关规定

《个人所得税法》第十二条第二款规定，纳税人取得利息、股息、红利所得，……按月或者按次计算个人所得税，有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款。

《企业所得税法》第十九条第二款规定：“非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：(二)转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额”，这条规定进一步明确了非居民企业股权转让所得的计算方法。

2.实施条例的有关规定

《个人所得税法实施条例》第十七条规定，财产转让所得，按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额计算纳税。

《企业所得税法实施条例》第五十六条规定：“企业的各项资产，包括投资资产、存货等，以历史成本为计税基础。历史成本，是指企业取得该项资产时实际发生的支出。”第71条规定：“企业所得税法第十四条所称投资资产，是指企业对外进行权益性投资和债权性投资形成的资产。企业在转让或者处置投资资产时，投资资产的成本，准予扣除。”税法实施条例进一步明确，按照历史成本作为股权成本。

3.总局公告的有关规定

3号文第二条第（三）项，居民个人来源于中国境外的利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得（以下称其他分类所得），不与境内所得合并，应当分别单独计算应纳税额。

国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告2017年第37号（以下简称37号文）第三条规定：“企业所得税法第十九条第二项规定的转让财产所得包含转让股权等权益性投资资产（以下称“股权”）所得。股权转让收入减除股权净值后的余额为股权转让所得应纳税所得额。股权净值是指取得该股权的计税基础。股权的计税基础是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。”

五、实务案例中的反避税规则适用

1.2011年深圳地税局处理的案例（全国首例）

香港居民个人在香港注册成立C公司，C公司在深圳成立A公司从事物流运输。2010年，该香港居民将C公司的股权以约人民币2亿元的价格转让给一家新加坡公司。

深圳市地税局注意到该笔股权转让的存在，但对是否应当就该股权转让征缴税款，以及以何依据征缴税款无法确定，故而深圳市地税局就该问题请示国家税务总局。国家税务总局作出《关于非居民个人股权转让相关政策的批复》（国税函[2011]14号，简称14号文），该批复的正文并未完全披露，从公开显示的信息得知，国家税务总局认为，该案件股权转让协议中的转让标的包括C公司和A公司的资产，该股权转让所得中涉及转让A公司部分的所得为来源于中国境内的所得，应对其进行征税。最后，深圳税务机关以该批复为依据，向香港居民个人追缴个人所得税人民币1,368万元。

2.2015年北京地税局处理的案例

据《中国税务报》刊载，2015年北京市海淀区地税局在办理境外企业股权转让个人所得税缴纳业务时，发现加拿大籍华人L与境外H公司（注册于英属维尔京群岛）以及两名中国居民共同转让其持有的境外Z公司（注册于开曼群岛）股权予M公司（注册于开曼群岛），该股权转让涉及间接转让境外Z公司持有的境内F公司的股权及其持有的一栋写字楼，转让对价为人民币4.1亿元。北京市海淀区地税局认为上述股权转让实质是通过转让空壳公司股权达到间接转让境内F公司及其资产，加拿大籍华人L的股权转让所得为来源于中国境内的所得，引用国家税务总局作出的《关于非居民个人股权转让相关政策的批复》（国税函【2011】14号）对加拿大籍华人L的股权转让所得征收个人所得税人民币4651万元。

3.反避税法律规定

《个人所得税法》第八条第三款规定，以下情形，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整、补征税款：（3）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。

《企业所得税法》第四十七条的一般反避税条款：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”。

综上所述，从商业实践角度，并结合上述法律规定，我们可以知道，在VIE架构下开曼股东出售其所持股权的情况下，中国税务机关系有权采取穿透原则，否定被用作税务安排的境外开曼控股公司的存在，从而认定开曼股东的间接转股行为为直接转股行为，进而根据中国相关税法的规定进行征税。