2012年司考15个民诉热门考点详解

　　考点1：诉讼标的

　　诉讼标的：当事人之间发生争议寻求法院解决的民事权利义务关系。

　　【比】诉讼标的物：诉讼标的物是争议民事权利义务关系指向的对象。并非所有的诉都有诉讼标的物，一个诉也可以有多个标的物。每一个诉有且只有一个诉讼标的。

　　【比】诉讼请求：诉讼请求是原告在诉讼中提出的具体的诉讼主张。判决不得超出诉讼请求。

　　（1）数量不同：一个诉对应一个诉讼标的，但可以有多个诉讼请求。【如】原告起诉侵权，主张物质损害赔偿和精神损害赔偿。（2）可否变更不同。

　　考点2：反诉

　　1．当事人条件：只能由本诉的被告对本诉原告提起。

　　2．管辖条件：与本诉同一个法院，同一个程序。

　　3．时间条件：（1）一审程序中，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。（2）在二审程序中，原审被告可提出反诉，法院对反诉可以调解，调解不成的告知当事人另行起诉。

　　4．牵连性条件：反诉与本诉之间存在事实上或者法律上的牵连关系。

　　5．独立性条件：反诉是一个完全独立于本诉的诉，不同于反驳。撤诉互不影响。

　　考点3：民事诉讼基本原则

　　（一）当事人诉讼权利平等原则

　　适用于当事人之间，诉讼权利平等表现为两种情况：

　　1.诉讼权利相同

　　2.诉讼权利相对

　　（二）同等与对等原则

　　同等：在我国民事诉讼中，赋予外国的或无国籍的当事人与我国当事人同等的诉讼权利义务。

　　对等：外国法院限制我国当事人权利的，我国法院也对该国当事人予以限制。

　　（三）辩论原则

　　1.辩论贯穿始终，包括但不限于法庭辩论。

　　2.辩论的内容可以是实体问题，也可以是程序问题。

　　3.辩论的方式是口头的，也可以是书面的。

　　4.辩论原则适用于诉讼程序，不适用于非讼程序。

　　（四）处分原则

　　1.当事人在法律规定的范围内对民事权利和诉讼权利可以自由支配。

　　2.处分权不是绝对的，法院可以进行干预。

　　考点4：受理

　　（一）【比】不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求：

　　（二）特别规定

　　1.当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人再次起诉的法院应当受理，但是撤诉的离婚案件没有新情况、新理由，原告6个月内又起诉的法院可不予受理。

　　2.离婚和解除收养关系的案件，法院调解或判决不离婚或不解除收养关系的，没有新情况、新理由，原告在 6个月内又起诉的，法院不予受理。

　　3.赡养费、扶养费、抚育费案件的裁判生效后，发生新情况、新理由，一方当事人再次起诉要求增减费用的，法院作为新案处理。

　　4.当事人超过诉讼时效期间起诉的法院应予受理，但审理查明后可判决驳回诉讼请求；

　　5.女方在怀孕期间、分娩后 1年内或中止妊娠后 6个月内，男方不得提出离婚。但女方提出离婚的，或法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

　　6.对下落不明人起诉离婚，而不申请宣告失踪或死亡的案件，法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

　　考点5：撤诉（民诉 131，民诉意见 143、158－161、191）

　　（一）撤诉类型

　　1．申请撤诉：原告（包括有独三和反诉原告）或其法定代理人可申请撤诉

　　2．按撤诉处理（视为撤诉）

　　（1）不交钱：原告应当预交而未预交案件受理费，经法院通知后仍不预交或申请减、缓、免未获法院批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。

　　（2）不到庭：①原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，视为撤诉；②无民事行为能力原告的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，视为撤诉。

　　（二）撤诉权的相对性

　　当事人申请撤诉或依法可按撤诉处理的案件，如果当事人有违法行为需要处理的，法院可以不准撤诉或不按撤诉处理。

　　考点6：缺席判决（民诉129－131，民诉意见157、158、162）

　　1．被告（包括反诉被告）经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，可缺席判决。

　　2．无民事行为能力被告的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可缺席判决。

　　3．法院不准许撤诉的原告，或被追加的共同原告，经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭，可缺席判决。

　　4.无独立请求权第三人经传票传唤，经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭的，不影响案件的审理。

　　考点7：审理障碍（民诉 132、136、137，民诉意见 167）

　　（一）延期审理的情形

　　1．必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。

　　2．当事人临时提出回避申请的。

　　3．需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的。

　　4．其他应当延期的情形。

　　（二）诉讼中止的情形

　　1．当事人死亡、丧失诉讼行为能力，或法人、其他组织终止，需要确定诉讼承担人或法定代理人的。

　　2．一方当事人因不可抗拒事由不能参加诉讼的。

　　3．本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。

　　4．其他应中止诉讼的情形。

　　【区别】延期审理与诉讼中止：①适用事由：前者事由法院可主动控制，后者事由法院只可被动等待；②适用阶段：前者用于庭审中，后者用于诉讼全过程；③适用方式：决定OR裁定；④后果：前者只是庭审暂停，后者是全部诉讼活动暂停。

　　（三）诉讼终结的情形

　　1．原告死亡，没有继承人，或继承人放弃诉讼权利的。

#p#分页标题#e#

　　2．被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人的。

　　3．离婚案件一方当事人死亡的。

　　4．追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

　　考点8：二审和再审的调解

　　（一）原则规定：二审和再审可适用调解。调解书签收生效后，原审法院的判决即视为撤销。

　　（二）二审调解的特殊情形

　　1.调解不成发回重审：

　　（1）对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以进行调解，调解不成的发回重审。

　　（2）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院对其可以予以调解，调解不成的发回重审，但发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

　　（3）一审判决不准离婚的案件，上诉后二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的发回重审。

　　2.调解不成告知另行起诉：

　　（4）二审中原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。

　　（三）再审调解的特殊情形

　　再审中法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可对其予以调解，调解不成的裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审。（【注意】再审不再处理新问题）

　　考点9：移送管辖与指定管辖

　　（一）移送管辖

　　1.目的在于纠正错误管辖。

　　2.地域管辖和级别管辖之间皆可适用移送管辖。

　　3.受移送法院必须无条件接受，不得二次移送。

　　4.管辖恒定的情况，不得移送管辖。

　　（二）指定管辖

　　1.受移送法院认为自己对移送的案件无管辖权，应当报请上级法院指定管辖。

　　2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。

　　特殊原因包括事实原因（不可抗力）和法律原因（全体回避）。

　　3.因管辖权发生争议，并经协商未能解决的，报请它们的共同上级法院指定管辖。

　　考点10：具体案件中当事人之确定

　　（一）法人与个体户问题

　　1.法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

　　2.企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。

　　3.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

　　（二）诉讼承担问题

　　1.诉讼中当事人死亡→中止诉讼→继承人进行诉讼承担

　　2.企业法人合并或分立→以合分后的新法人为当事人

　　（三）侵权问题

　　1.网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（侵权责任法 36）

　　【结】连带责任可选择，补充责任必共同。（侵权法 13）

　　2.宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。（侵权责任法 37）

　　3.无民事行为能力人、限制民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。受到教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。（侵权责任法 38-40）

　　（二）必要共同诉讼的几种情形（民诉意见 43、46、47、50、52－56）

　　1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动→挂与被挂是共同

　　2.个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致→业主实营是共同

　　3.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行帐户→借与被借是共同

　　4.继承遗产诉讼→部分继承人起诉，其他系共同原告；赡养纠纷→起诉部分子女，其他系共同被告。

　　5.个人合伙是共同，若有字号应注明。

　　（三）必要共同诉讼人的追加

　　1.必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加，当事人也可申请法院追加。

　　2.应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响法院对案件的审理和依法作出判决。

　　3.被追加的被告，若不愿参加诉讼的，法院可以缺席判决或者依法拘传。

　　考点11：第三人

　　有独立请求权第三人，是指对原告和被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权第三人，是指对当事人双方的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系，自行申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。

　　（一）无独三与有独三之比较

　　（二）有独三的地位

　　1.以提出诉讼的方式参加诉讼。法院不得追加。

　　2.有独三相当于原告地位，以本诉原告和被告为被告（并非共同被告）。

　　3.有独三享有原告的诉讼权利（如申请撤诉、提起上诉等）。但不能提出管辖权异议。

　　（三）无独三的地位

　　1.无独三也是当事人。可独立行使申请回避、委托代理人、辩论等诉讼权利，具有一定独立地位。

　　2.无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。

　　3.被判决承担民事责任者，享有上诉权。#p#分页标题#e#

　　4.法院调解时需要确定无独三承担义务的，应经其同意，调解书应同时送达无独三，无独三在调解书送达前反悔的调解无效。

　　考点12：证据的学理分类

　　1．本证与反证：依证据与证明责任负担者之间关系分类

　　本证是指负有证明责任的一方所提的证明自己主张的证据。

　　反证是指不负有证明责任的一方所提的推翻对方主张的证据。

　　【注意】原、被告都可提出本证和反证。

　　2．直接证据与间接证据：依证据对案件事实的证明方式分类

　　直接证据指能够单独、直接证明案件主要事实的证据。

　　间接证据指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。

　　【注意】传来证据可以是直接证据。

　　3．原始证据与传来证据：依证据的产生方式分类

　　原始证据，指直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据。

　　传来证据，指经过中间环节辗转得来的证据。

　　典型传来手段：①复制 ②传抄 ③转述

　　考点13：证明责任的分配（民诉 64，证据 4－7，侵权责任法 10、54、83）

　　证明责任（举证责任），是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。

　　（一）基本分配规则

　　1.以正置（谁主张谁举证）为原则，倒置为例外。

　　2.证明责任只能由一方承担，不能同时由双方承担。

　　（二）合同案件的分配（证据 5，遵循一般规定）

　　1．主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。

　　2．主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。

　　3．对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

　　（三）侵权案件的特殊分配

　　1.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

　　2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。

　　3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（正置）及其行为与损害结果之间不存在因果关系（倒置）承担举证责任。

　　4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。

　　5.饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

　　侵权责任法第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

　　6.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

　　7.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

　　侵权责任法第10条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

　　8.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

　　侵权责任法第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。（过错责任原则）

　　考点14：案外人对执行标的的异议

　　1.异议的处理与救济：法院应当自收到案外人书面异议之日起 15日内审查，理由成立的裁定中止对该标的的执行，理由不成立的裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向法院提起诉讼。

　　2.异议之诉

　　（1）异议之诉的管辖法院：执行法院

　　（2）异议之诉的当事人：①案外人起诉申请执行人，被执行人反对案外人主张权利的，则是共同被告。②申请执行人起诉案外人，被执行人反对申请执行人请求的，则是共同被告。

　　考点15：仲裁协议的无效情形

　　1．仲裁意思表示：当事人约定可裁可诉的无效。但一方申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。

　　2．仲裁事项：①约定超出法律规定的仲裁范围的；②无约定或约定不明确，又达不成补充协议的。

　　法定仲裁范围：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

　　两种纠纷不可裁：①婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；②依法应当由行政机关处理的行政争议。

　　3．仲裁委员会：无约定或约定不明确，又达不成补充协议的。

　　4．胁迫手段或口头形式或主体违法（无或限制民事行为能力人）

　　仲裁协议的书面形式：合同、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电邮和电子数据交换）

　　5．债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的无效。

　　更多：2012年司考试必备考点