一个案例串讲司考法理学26个重要考点

　　某地发生一起激愤杀人案件。被害人张某患有精神分裂症，不时打骂母亲和家人，还强奸过母亲与大嫂。此外，张某不务正业，村上不少女孩都被他调戏过。2009年8月24日，张某母亲及哥哥预谋将张某杀死。此后，两人被公安机关逮捕。检察院以故意杀人罪提起诉讼。当地数百名村民联合给法院写信，认为张某的母亲和哥哥是为民除害，希望法院不要定罪。法院审理后认为，虽然两人是为民除害，但已涉嫌犯罪。根据罪刑法定原则以及我国刑法232条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，两人均构成故意杀人罪。但考虑到两人为民除害，情节较轻，并考虑到政法系统推行“宽严相济的刑事政策”，为了做到罪刑均衡，分别判处两人有期徒刑3年，缓刑3年。结合此案回答下列问题：

　　1.法的概念争议

　　（1）实证主义

　　①分析法学派

　　②社会法学派

　　（2）非实证主义：自然法学派为代表

　　2.法的本质

　　（1）法的正式性

　　（2）法的意志性

　　（3）法的物质决定性

　　3.法的特征

　　（1）法的调整对象

　　（2）法的国家性

　　（3）法的可诉性

　　（4）法的普遍性

　　（5）法的程序性

　　4.法的规范作用

　　（1）指引作用：确定指引与可选择指引

　　（2）评价作用

　　（3）强制作用

　　（4）教育作用（示警作用和示范作用）

　　（5）预测作用

　　5.法的社会作用

　　（1）政治统治职能

　　（2）公共服务职能

　　6.法的局限性

　　（1）内在局限性

　　（2）外在局限性

　　7.法的价值

　　（1）秩序价值

　　（2）自由价值

　　（3）正义价值

　　（4）法的价值冲突及其解决

　　8.法律规则的逻辑结构

　　（1）假定条件

　　（2）行为模式

　　（3）法律后果

　　9.法律规则与法律语言及与法律条文的关系

　　（1）规则是条文的内容之一，条文是规则的形式之一

　　（2）规则与条文：一对多、多对一的关系。

　　10.法律规则的分类

　　（1）授权/义务

　　（2）强行/任意

　　（3）确定/准用/委任

　　11.法律规则与法律原则

　　（1）调整范围

　　（2）适用方式

　　（3）明确性

　　（4）共性与个性。

　　12.正式渊源与非正式渊源

　　（1）主要区别

　　（2）正式渊源的效力位阶及裁决

　　（3）非正式渊源的种类

　　（4）非正式渊源的适用

　　（5）非正式渊源的意义

　　13.法律部门与法律体系

　　（1）法律体系的范围

　　（2）法律部门的划分标准

　　14.法律关系的特征与分类

　　（1）特征：法律性、社会性、国家意志性

　　（2）法律关系的客体

　　（3）平权/隶属；调整/保护；第一/第二

　　15.法律关系的产生、变更与消灭：法律事实

　　（1）法律事件：自然事件、社会事件

　　（2）法律行为：合法行为、违法行为

　　16.法律责任的含义、承担与免除

　　（1）诱因：违法、违约、依照法律规定；

　　（2）承担原则：合法/合理；公正/效率

　　（3）免责：前提问题

　　17.法的实施与法的实效

　　（1）执法：单方性/主动性/全面性；天然摆脱法律控制的倾向

　　（2）司法：交涉性/被动性/特定性；判断权。

　　（3）司法原则：事实为根据法律为准绳/情理

　　（4）守法状态：初级状态与高级状态

　　18.法的适用

　　（1）目标是合理的法律决定：可预测性+可接受性

　　（2）结构：大前提+小前提=结论；

　　（3）法律判断和事实判断

　　19.法律证成

　　（1）内部证成：指向结论的逻辑性

　　（2）外部证成：指向前提的合理性

　　20.法律推理

　　（1）演绎推理

　　（2）类比推理

　　21.法律解释的特点、分类与方法

　　（1）特点：附随情况/价值判断/解释学循环

　　（2）分类：正式（立法、执法、司法）/非正式（又称学理解释）

　　（3）方法：文意/体系/主观/历史/比较/客观

　　22.法的传统与现代化

　　（1）传统：礼法结合；执法原情；家庭伦理；无讼

　　（2）现代化：被动到主动/模仿到独立/制度与意识冲突

　　23.法律意识的结构

　　（1）意识/制度/行为

　　（2）法律心理与法律思想体系

　　24.法与社会的关系

　　（1）社会是法律的前提和基础；书本上的法以行动中的法为基础

　　（2）法律对社会具有能动的反作用：积极和消极

　　25.法与政策的关系

　　（1）在经济基础、根本目标、根本意志等方面一致

　　（2）形式、稳定、保障等方面不一致

　　26.法与道德的联系、区别

　　（1）互相转化/目标一致/规范性强制性/重叠渗透；

　　（2）建构/非建构；外在侧重/内在关注；外在强制/内心强制；一元/多元；可诉/不可诉；程序/非程序

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