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对法考“命题人观点”的一些思考

法考辅导 法考易2018-01-09 收藏 : 9 查看 : 2340 评论 : 67

原创作者: WizardPrince

该文章转自: 学法网 xuefa.com

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2017年最后一次司法考试落下了帷幕,成绩也已经于去年11月揭晓。在这次考试当中,最引人关注的就是刑法部分命题人的更换以及命题风格的变化。之前命题组中清华大学法学院的张明楷教授被替换为北京大学法学院的陈兴良教授,且刑法的试题风格由原来的带有一些理论争鸣与思考转向了集中考查法律规定、司法解释以及国内刑法学通说,往年考生在司考刑法部分的学习当中所遇到的所谓的“观点展示”并没有出现。命题风格确实发生了变化,然而许多考生认为命题人更换了,那么就要按照新的命题人的观点来学习、答题,这实际上走入了一个误区,而这个误区可以说在前几年一些机构和老师的宣传下已经变得根深蒂固,那就是很多考生认为司考的刑法部分(甚至其他部分)的许多问题是以某个或某些命题人的学术观点为准,甚至认为这些观点可以凌驾于法律本身的规定以及刑法学通说之上而成为考试答题时的唯一标准,这种观念损害了司法考试作为一个国家级的实务类考试的权威性,也给许多考生的学习带来了困扰。

首先,需要认识到一个事实,那就是司法考试从存在起就从未将命题老师的学术观点作为命题依据以及答题标准,它一直都保持紧扣法律规定以及通说的大方向,这点从未发生变化。在之前张明楷教授参与命题的时间里,为司法考试带来了理论的争鸣,不同理论的碰撞可以发掘考生的思辨能力,有助于考生理论素养的提升,这在当今的法律学习当中是不可或缺的,这种命题方式本身没有问题。但即使是采用这种命题方式,命题老师也从来没有弃法律和通说于不顾,而强行推行自己的观点,举几个十分典型的例子:

一、公开盗窃

2013年卷二60题

甲潜入他人房间欲盗窃,忽见床上坐起一老妪,哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找,拿走一条银项链(价值400元)关于本案的分析,下列哪些选项是正确的?(ABCD )

A.甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物,不构成抢劫罪

B.如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物,则甲的行为属于抢夺行为;如甲作案时携带了凶器,则对甲应以抢劫罪论处

C.如采取B选项的观点,因甲作案时未携带凶器,也未秘密窃取财物,又不符合抢夺罪“数额较大”的要件,无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任

D.如认为盗窃行为并不限于秘密窃取,则甲的行为属于入户盗窃,可按盗窃罪追究甲的刑事责任

可以看到,这道题当中出现了许多考生熟悉的命题人观点——“公开盗窃”,即认为盗窃并不要求一定要秘密进行,只要平和地移转财产的占有即可构成盗窃罪。许多考生朋友由此认为之后的出题当中将会完全承认“公开盗窃”,盗窃罪将不要求秘密进行,甚至许多培训老师也在课程当中表达了这种观点,但我们可以看到在这道题当中的选项全都是加上了前提的,是用假设的方式来考查,如D选项中“如认为盗窃行为并不限于秘密窃取”,实际上是引导考生用给出的前提来推导出相对应的结论,一来它并不要求学生事先就掌握这种观点,二来它没有推翻我国的通说——盗窃只能秘密进行。如果没有给出假设,那么依然要以通说观点来答题,以公开的方式平和地移转财物的占有的成立抢夺罪(大陆法系国家大多没有抢夺罪,所以只能以盗窃罪论处;是否成立抢夺罪的关键不在于平和与否,而在于“当面”)。如果考生将“公开盗窃说”作为答题的唯一标准,那么必然会在考试当中出现问题,将所有上述类似的情况都以盗窃罪论处或者疑惑到底以应采哪一种观点,这样也就会导致失分。

二、信用卡诈骗罪相关问题

有一个广泛流传的争议,那就是信用卡诈骗罪是否要区分对机器和对人使用。张明楷教授认为“机器不能被骗”,因为机器没有处分意识,所以对ATM机使用信用卡非法获取财产的行为只能成立盗窃罪,而不能成立信用卡诈骗罪,许多培训老师在授课过程当中也将这个观点奉为真理,并依此引出了许多复杂的情况,直接导致大量的考生在学习信用卡诈骗罪这一罪名的时候感到异常艰难,这实际上只是张明楷老师个人在学术上的观点,它与我国现行的立法并不相符。

首先,盗窃罪和信用卡诈骗罪的起刑点是不一样的。盗窃罪一般在2000元左右,而信用卡诈骗罪的起刑点是5000元,如果区分对机器和对人使用,那么行为人拿着卡到ATM机上取了3000块钱构成盗窃罪,需负刑事责任,而他到柜台通过柜员取了3000块钱因为没有到起刑点,所以不构成信用卡诈骗罪,无需负刑事责任,这会在实务中形成非常荒唐的局面。另外,盗窃罪以及信用卡诈骗罪的量刑方式也有不同,如果犯罪嫌疑人在不同的地方反复使用这张卡,那么侦查人员必须查清各笔款项被用在哪里,而审判人员也要用不同的量刑标准对盗窃罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚,何况在一些情况下根本无法查清这张卡究竟是对人用的还是对机器用的,这无疑会给司法实务造成混乱。

最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复 》:

拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条:

刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

(一)拾得他人信用卡并使用的;

(二)骗取他人信用卡并使用的;

(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

(四)其他冒用他人信用卡的情形。

部分培训老师在授课过程当中表示上述的批复及司法解释是错误的,因为不符合在机器上使用信用卡要定盗窃罪的原则,这种观点本身就是一种谬误。上述的批复及解释实际上是对刑法条文规定的重申,立法本身没有区分信用卡对机器对人使用,所以原则上只要冒用他人的信用卡一律都要定信用卡诈骗罪,自然也包括拾得他人信用卡并使用的情形等。根据刑法及司法解释,对于信用卡犯罪问题,只要使用的不是自己的信用卡、虚假的信用卡或者恶意透支的,原则上一律都以信用卡诈骗罪论处。对此仅有两处例外规定,即盗窃他人信用卡并使用的,以及抢劫他人信用卡并使用的,以盗窃罪及抢劫罪论处,不再另外定信用卡诈骗罪。司法解释的制定颁布要经过大量的调查研究,在制定的过程中国内最顶尖的刑法专家(张明楷教授就是其中之一)也会参与其中,经过不断的修改完善,最后才得以颁布,是非常严谨的、是符合我国的立法和司法实践的。如果一个司法解释带有明显的错误,那么它几乎不可能长期地存在而不被废止。部分培训老师因为司法解释不符合某些学者或者自己的学术观点而在公开的授课过程中斥其为错误的解释,不仅有误人子弟之嫌,而且损害了司法的权威。

信用卡犯罪是考试的热点问题,几乎年年必考,然而即使在张明楷老师担任命题人的那些年份,也从未在命题中区分过对机器对人使用。在2017年的试题当中再一次正面否定了这种观点。

2017年卷二58题

关于信用卡诈骗罪,下列哪些选项是错误的? (ACD)

A.以非法占有目的,用虚假身份证明骗领信用卡后又使用该卡的,应以妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪并罚

B.根据司法解释,在自动柜员机(ATM机)上擅自使用他人信用卡的,属于冒用他人信用卡的行为,构成信用卡诈骗罪

C.透支时具有归还意思,透支后经发卡银行两次催收,超过3个月仍不归还的,属于恶意透支,成立信用卡诈骗罪

D.《刑法》规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪论处。与此相应,拾得信用卡并使用的,就应以侵占罪论处

可以看到正确选项B选项,在自动柜员机上使用他人信用卡定信用卡诈骗罪,而不是盗窃罪,并没有区分对机器和对人使用。

三、行为无价值及结果无价值相关问题

行为无价值和结果无价值是德文直译,来源于德国刑法学。我国传统的刑法研究是效仿前苏联的模式,在这种语境下并没有行为无价值及结果无价值的争论。而随着我国刑法学研究对德日刑法理论的引进,以及大批留德留日学者不断提出自己的主张,行为无价值及结果无价值的争论在国内开始抬头。在过去,结果无价值论占有很大的优势,有众多拥趸,张明楷教授就是其中的代表。后来行为无价值论也开始不断呈上升的趋势,近年来甚至有占上风并成为主流观点的趋势,周光权教授即支持二元的行为无价值论。

放到法考这个层面上,其实法考本身并不要求掌握这两种学说以及它们之间的争议,因为法考是一种实务类的考试,没有太大的理论深度,即使不掌握也几乎不影响答题。而且就如上文所说,同一命题组中的命题人之中有持不同学说的学者存在,所以更不会以某一个老师支持的观点为准了。但作为刑法学中的经典问题,司考的试题当中必然会有这两种学说争鸣的影子。

“行为无价值论的学者更多地强调刑法应规范人们的行为,因此,只要主观恶意外化为客观行为,就值得动用刑罚处罚;而结果无价值论的学者更多地强调惩罚犯罪的目的是为了保护法益(结果),如果行为没有造成结果(法益侵害)的可能性,或者可能性很小,基于结果无价值论的立场,可以考虑无罪。”在当今的刑法学界,极端的行为无价值论和结果无价值论都几乎没有学者支持,多数的学者认为刑法既规范行为(行为无价值),也保护法益(结果无价值),二者并非完全对立,可以说在是否构成犯罪这个问题上两者几乎相同。例如,在犯罪未遂这个问题上,行为无价值论者自然认为构成犯罪并且需要用刑罚处罚,而多数结果无价值论者同样也认为构成犯罪,只是应从宽处罚,且从宽力度可能较大,只有极端的结果无价值论者可能认为未遂不构成犯罪,但这显然并不是主流的观点,可以看到立法本身就是行为无价值和结果无价值的调和。

在司法考试中可以说无论持哪一种学说得出的结论其实都是一致的,举一道经典的真题

2005年卷二第7题

甲深夜潜入乙家行窃,发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问,甲发现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。甲的行为: (B)

A.属于强奸预备

B.属于强奸未遂

C.属于强奸中止

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最新评论

引用 心中的明月 2018-1-8 21:18
初学者无所谓,大学学的四要素
引用 水果湖 2018-1-8 21:34
哪对以往的刑法真题怎样来复习?
引用 WizardPrince 2018-1-8 21:43
水果湖 发表于 2018-1-8 21:34
哪对以往的刑法真题怎样来复习?

我认为,对以往的真题,无论是不是张明楷老师命的题,都应该抱着接受的态度,依然要仔细地研究,因为除了法律修改的地方以外,司考的观点从来都没有改变过,即使是现在去做十年来的真题,基本都可以得出跟原来一样的答案,四位顶级刑法学者命的题有很高的价值,很好地体现了真题的表述方式和考查重点。
引用 水果湖 2018-1-8 22:48
WizardPrince 发表于 2018-1-8 21:43
我认为,对以往的真题,无论是不是张明楷老师命的题,都应该抱着接受的态度,依然要仔细地研究,因为除了 ...

谢谢!
引用 啊啊啊迪 2018-1-9 10:14
良心贴,马住
引用 股东大爷 2018-1-9 13:23
精品
引用 wyshnzyq 2018-1-9 13:25
多谢!
引用 赵鼎要过司考 2018-1-9 16:23
多点这种帖子,少点争吵,每天什么法本非全日制各种吵,真的浪费时间
引用 liuyang1714 2018-1-9 18:00
楼主是徐光华?
引用 appleyoung 2018-1-9 18:23
张老师的想法是估计,我说的是估计,通过命题让考生能接受现在理论界的新理论,的确每个理论都有每个理论的优缺点。但是通说观点至少在目前来看,张老师是无法回避的,所以才有了前几年司考的观点展示。
去年司法部部长易人,所谓新人新气象,新部长肯定在司考上有自己的想法。而且这是司法考试,不是硕士研究生考试,考研可以做理论上的探讨,司考要培养的是实务工作者,按照目前通说观点和法律本身考核相比来说更为合适。

最后要说的就是,命题人观点,命题人弟子等更多是宣传出来的噱头而已。
引用 WizardPrince 2018-1-9 20:32
补充一种情况:
五、放火罪的成立与既遂
犯罪分为结果犯、危险犯和行为犯。这三者是对犯罪“既遂”标准的分类,而不是对犯罪“成立”标准的分类。结果犯,是指只有造成实际的危害结果才构成犯罪既遂;危险犯,是指危害行为造成法律规定的危险状态即为既遂;而行为犯,是指犯罪行为实施到一定程度即构成犯罪既遂,而不要求形成实际的危险或结果。我国通说观点对于放火罪的既遂采“独立燃烧说”,即只要使目的物达到独立燃烧的程度即成立犯罪既遂,“我国房屋采取的是砖混结构而非木质结构,如果目的物达到独立燃烧的程度,那已经相当危险了,即可成立犯罪既遂。”可见通说认为放火罪是危险犯,即造成具体危险就成立既遂。另一种分类犯罪分为实害犯(以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪)、具体危险犯(具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度)和抽象危险犯(行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形),放火罪等危害公共安全的犯罪依此分类都属于具体危险犯。部分培训老师的书中写到放火罪等犯罪造成具体危险仅仅是犯罪“成立”的条件,这些罪的“既遂”则要求造成实害结果,实害结果是指“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受巨大损失”,这实际上也是来自命题人观点,张明楷教授认为(并非主流观点)“在尚未造成严重后果的情况下,行为人自动中止犯罪,避免了严重后果的,应认定为犯罪中止,适用《刑法》第114条以及总则关于中止犯的处罚规定”,即认为虽然发生了具体危险(已经达到既遂程度),但行为人自动防止更严重结果发生的,应认定为犯罪中止。这种观点有一定的合理性,有利于鼓励犯罪分子中止自己的行为,从而获得刑法更宽容的处罚,考虑犯罪分子的主观恶性及造成的后果以做到罪责刑相适应。一些考生朋友进而认为放火罪只要还没有造成实害结果(即使已经产生具体危险)就被阻止的成立犯罪未遂,这其实是一种误读,放火罪依然坚持通说观点——只要产生具体危险即既遂的判断标准。试想,如果放火罪等产生具体危险成立犯罪,而造成实害结果才既遂,那危险犯和实害犯的分类将失去意义,因为实害犯也是采取几乎相同的标准。
引用 jacketxu 2018-1-9 22:22
最后一题的答案,表示不认同
引用 WizardPrince 2018-1-9 22:28
jacketxu 发表于 2018-1-9 22:22
最后一题的答案,表示不认同

原因是?
引用 jacketxu 2018-1-9 22:31
WizardPrince 发表于 2018-1-9 22:28
原因是?

受害方是男人,强奸罪未遂!明显不符合强奸罪的构成要件,何谈未遂。你让法官在判决书上怎么写?强奸罪?
引用 WizardPrince 2018-1-9 22:34
jacketxu 发表于 2018-1-9 22:31
受害方是男人,强奸罪未遂!明显不符合强奸罪的构成要件,何谈未遂。你让法官在判决书上怎么写?强奸罪? ...

这道题是真题,不是我自己想出来的题。我觉得是你的基础知识的问题
引用 jacketxu 2018-1-9 22:35
WizardPrince 发表于 2018-1-9 22:34
这道题是真题,不是我自己想出来的题。我觉得是你的基础知识的问题

太早了,可能当初觉的这题这个答案是对的
引用 WizardPrince 2018-1-9 22:42
jacketxu 发表于 2018-1-9 22:35
太早了,可能当初觉的这题这个答案是对的

建议复习一下事实认识错误以及不能犯未遂的问题
引用 antalya 2018-1-9 22:42
WizardPrince 发表于 2018-1-9 22:34
这道题是真题,不是我自己想出来的题。我觉得是你的基础知识的问题

我觉得你这样说欠妥,我没学过四要件,客体和客观方面,楼主能结合这道题说一下么?
引用 WizardPrince 2018-1-9 22:59
antalya 发表于 2018-1-9 22:42
我觉得你这样说欠妥,我没学过四要件,客体和客观方面,楼主能结合这道题说一下么?

这不是犯罪构成的问题,题中的甲产生了事实认识错误,误将乙当做女性欲行强奸,不影响甲构成强奸罪,但由于乙是男性,所以甲的犯罪从对象上来说不可能达到既遂状态,所以他构成不能犯未遂。从行为无价值及结果无价值的角度而言,甲的主观恶意已经外化为客观行为,且有对法益造成损害的高度可能性(因为穿花睡衣的一般是女性,他的行为通常很有可能侵害到女性),所以虽然他不可能侵害到女性的性权利,仍然要以强奸罪定罪处罚,只是未遂。我的帖子有很长一段被砍了,所以看不到后面的解析。这个问题属于比较常见的问题,老师都会讲,其实听老师的课就能解决,所以我认为与其零碎地在网上寻找基础问题的答案,不如花时间先听老师的课打好基础再讨论,这样比较好。

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