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 2018法考主观题进阶考已毕，静待花开吧。不想回忆真题及作答情况的同学，可绕道而行，不必继续阅读。 今年，民诉法与仲裁法、民法、商法混合出了一道超级大题，包括13小问，共计54分。（其中不少问题可能是披着仲裁法的外衣，并非一些考生惊呼的大肆考查仲裁法）在此，我根据考生对考题的一些回忆（未必准确，未必准确，未必准确——说三遍），对所涉民诉问题作一些释疑。一家之言，仅供参考，不必奉为标准答案。况且，主观题未必有标准答案。 1.显名股东因欠债成为被执行人，股权被法院执行。此时，隐名股东可否提出案外人异议？ 【民诉考点】案外人对执行标的的异议（结合考查公司法考点）。我的《主观题1天课》与《考前1小时》对该考点皆有涉及。当然，该问从民诉法角度直接作答较易，从公司法角度的考查确有深度。 【答】可以。该问形式上考查民诉法的案外人对执行标的的异议，实质则涉及了公司法中隐名股东权利的保护。 债权人向显名股东主张债权时，（1）如果债权人系基于股权处分的债权，则应保护债权人的信赖利益，此时隐名股东无法主张股权利益；（2）如果债权人之债权并非基于股权处分本身，则对股权并无信赖利益，此时需要保护隐名股东的股权利益。今年真题便是考查后一方面，债权人只是在对显名股东申请强制执行时，将股权作为了执行标的，生效文书中债权的成立与股权并无关系。此时，隐名股东对作为执行标的的股权可以提出异议。 实际上，该问也涉及了最高法院相关判例，“中国银行股份有限公司西安南郊支行诉西安成城经贸有限公司返还借款案”中，向最高法院申请再审。下为最高人民法院的裁判要旨： 商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实质是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，目的在于降低交易成本、维护交易安全，故其适用范围不应包括非基于股权处分的债权人。申请执行人并非针对被执行人名下的股权从事交易，仅因债务纠纷而寻查被执行人的财产还债，并无信赖利益保护的需要，因此，其不能适用商事外观主义原则主张对股权进行强制执行。 2.甲公司与乙公司订有仲裁协议。法院受理甲公司的破产申请之后，甲公司与乙公司之间的纠纷去法院诉讼还是去仲裁解决？ 【民诉考点】仲裁与诉讼的关系（结合考查企业破产法考点）。我的《主观题1天课》对该考点有涉及，当然未讲及作为商法的破产法。 【答】还要根据具体案情来定（我也不知具体提问案情）： 如果所依据的仲裁协议有效，则应仲裁。 如果仲裁协议无效的话，只得诉讼，且应当去破产法院进行民事诉讼。此时，甲公司进入破产程序，但并未注销法人资格，仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，本案走诉讼程序的话只能去破产法院。 3.甲公司与乙公司签订合同，并在其中约定合同纠纷由A仲裁委员会仲裁。后，甲公司将自己公章交由乙公司保管。乙公司用甲公司章与自己订立了一份补充协议，将前述合同中的A仲裁委员会改为B仲裁委员会。该份补充协议的仲裁条款是否有效？ 【民诉与仲裁考点】仲裁协议的效力（结合考查合同法考点）。我的《主观题1天课》对该考点有涉及。 【答】补充协议无效。 乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行为，可能构成表见代理，此乃保护第三方善意（维护交易安全）之基本原理。但是，本题中，乙公司以甲公司名义与自己订立合同，此时乙公司毫无善意与信赖利益可言，不构成表见代理，乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。因此，乙公司的代签章行为不存在要约与承诺两大基本要素。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”本案所涉的补充协议并未成立，也无效力可言。故约定B仲裁委员会的补充仲裁条款是无效的。 4.接第3问。甲、乙公司的合同纠纷由B仲裁委员会仲裁作出裁决后，甲公司可否申请撤销仲裁裁决？向什么法院申请撤销？ 【民诉与仲裁考点】仲裁裁决的撤销。该考点我今年在主观题阶段未讲（客观题阶段有重点讲授）。但撤销仲裁裁决确系仲裁法的一个常规考点，且开卷查阅《仲裁法》十分简明直接。 【答】甲公司可以申请撤销，向B仲裁委员会所在地中级法院申请。根据《仲裁法》第58条之规定，甲公司可向仲裁委员会所在地中级法院申请撤销仲裁裁决。 5.原告起诉被告主张合同款项的本金，在胜诉之后再次起诉主张利息部分。是否构成重复起诉？法院应否受理？ 【民诉考点】一事不再理（重复起诉不受理）。我的《主观题1天课》与《考前1小时》对该考点皆有涉及，且有多次重申。 【答】不构成重复起诉，法院应予受理。 最高法院《民诉法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。” 原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事人”与“诉讼标的”两个要件是相同的，但换了一项法院并未裁判过的新诉讼请求，不符合上述第（三）项要件，故不构成重复起诉。 6.原告起诉被告解除合同。一审法院判决之后，原告提起上诉，在上诉状中变更原诉讼请求为确认合同无效。请问二审法院是否允许？ 【民诉考点】原告变更诉讼请求的时间。我的《主观题1天课》中对该考点有重点涉及，为大家厘清了“答辩期满前”“举证期限届满前”与“法庭辩论终结前”三大期限分别约束的诉讼行为。《考前1小时》有简略提及。 【答】二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求，可告知其另行起诉（当然在可以另诉的前提下）。 原告增减诉讼请求、变更诉讼请求应在一审过程中提出。二审程序的审理不应超出一审范围，故二审程序中原审原告不可增减、变更诉讼请求。若二审对新增或变更诉讼请求作出裁判，则剥夺了当事人在“新变请求部分”的上诉权，损害当事人审级利益。 但《民诉法解释》有一特殊情形的规定。第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”该条文只针对原告在二审中新增独立诉讼请求的情况，而不针对变更诉讼请求。（该段不需作答，只是我为释疑而写） 因此，原告在二审程序中变更诉讼请求的话，二审法院不予审理，可视情况告知其另行起诉。但本案也不可另行起诉。因为合同效力在本案中已有裁判，另行起诉则构成重复起诉。 （上述解析只是我的释疑，并非答案之格式。我省略了一些法条援引。匆匆写就，不当处请指正。再次申明：法考主观题答卷时全面准确援引法条是做不到的，也是不作官方要求的） 【作者简介】张进德，一个手艺人，瑞达法考民事诉讼法授课教师。 =相关阅读= 1、2018年法考主观题，我的答案 2、法考主观题答案，火热讨论中 |
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加油，都过去了
我完了
我的理论撑不起来任何一个答案
那个是新增和反诉吧我记得是