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 2020年5月18日 星期一 晴 “我们各自努力，最高处见” 将近半个月没有写工作日志了，因为5月14日前一直在做标书，内耗严重，标书特别注重细节，且花费时间和精力极长，通常做诉讼案件都不会花费比标书还要长的时间，所以最近几天我是真的有点内伤，这几天专注于恢复体力，也反思了一下，如果没有法律业务的时候，我该如何培养自己的法律思维、锻炼自己的实务能力。几天思考下来，为了完成学习目标，买了3本书，在此推荐给大家： 1. 一本是天同律师事务所蒋勇主编的“诉讼可视化”，通过真实案例学习绘制诉讼可视化图标，推荐给想学习诉讼可视化的同学。因为一直想要学习诉讼可视化，之前我在市面上买了很多课程，包括培训机构的课程以及一些律师自己讲的诉讼可视化课程，但水平都比较有限，课程内容不够饱满，图表绘制缺乏美观和专业度，一度让我十分困惑。看到这本书的时候，起初抱着看一看的心态，拿到书后，无论从美观和实用性上来说，这本书无疑是诉讼可视化学习中的经典，强烈推荐。 2. 《最高人民法院民事诉讼文书样式制作规范与法律依据》-律师与当事人卷，其中包括一审、二审、再审诉讼及非诉程序所需文书的模板，是初入律师行业的必备工具，至少让你在起草文书时不用抓瞎，有规范的模板可参考，针对性强，具有可操作性，是实习律师的好帮手。 3. 九民纪要，书比较厚，如果没有相关案件经验，其实很难理解其背景及法律适用，所以推荐刘俊海老师的九民纪要课程，对于理解最高院的纪要背景、规则处理的意义以及实操存在的问题都有全面的分析，哔哩哔哩上就有免费的课程，附上链接给小伙伴们学习使用：https://www.bilibili.com/video/BV1YE411A7bz?p=5 现根据九民纪要第一课，对赌协议的效力及履行，总结如下学习笔记，分享给大家。 对赌协议的效力及履行 一、 制度设计背景及说明 对交易安全，对投资安全的保护，协调好债权人、股东、公司的内部及外部关系，包括：1.公司内部人和外部人的关系；2.公司股东和代理人董监高的关系；3.控制股东与非控制股东的关系，也就是为了保证各主体的利益平衡，处理好哪部分债权优先保护的问题。且解决好公司自治及司法介入的关系同样极为重要，凡是属于公司自治的事项，司法原则上不进行干预，只有在公司自治失灵时，司法才进行有限度的干预。 九民纪要关于对赌协议的效力及履行的处理规则均体现了上述原则。 二、对赌协议的效力及履行 由于目标公司未来发展的不确定性，信息不对称以及代理成本而涉及的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌是符合商业逻辑的，由于信息不对称、尽职调查不充分（会计、律师的专业性受限）、轻资产风险，在商业智慧及法律智慧的融合下产生了对赌协议。对赌协议，九民纪要将其界定为估值调整协议，是一种投资安全保障措施，或者叫安全退出措施，是商业智慧及法律智慧的融合，亦可称为明股实债，表面上是股权投资，实际上是谋取固定的投资回报。对赌协议的表现有两种：一类是增资控股时，由外部股东与目标公司签署的增资控股协议协议及其补充协议中体现，一般写在补充协议中，把钱交给目标公司，属于原始取得；二类是PE外部股东基于外部股权转让，需要自我保护措施，一般由股权出让方大股东签署对赌协议，从股东手中买到相应的股权，属于继受取得。 触发对赌条款的情形：1.未上市完成IPO而要求回购股权、补偿投资；2.经营业绩未达到约定的指标，如连续三年净利润、收入等达到一定指标。 对赌协议的签署主体分为：1. 投资方和目标公司实际控制人对赌；2.投资方与目标公司对赌；3.投资方与目标公司及其实际控制人对赌。司法实践中，针对不同不同的签署主体，会导致协议效力及是否实际履行存在不同的观点。 第一、外部股东与实际控制人签署的对赌协议有效，并支持实际履行，实践中并无争议。 第二、外部投资方与目标公司对赌应无效，因为公司股东如果要回购股权，包括注册资本和计入注册资本公积金的部分均需要取走，必须要履行减少注册资本的程序，必须通知并公告债权人，债权人有权要求已到期债权予以清偿，未到期债权提供担保。未经合法减资程序的强制性规定，PE外部股东要求回购股权，退出公司的，违反资本维持原则，违反公司法35条规定的股东不得抽逃出资，以及公司法142条规定的股份回购强制性规定进行审查等。刘俊海观点认为外部股东与目标公司对赌情况都是无效的，因为投资方与目标公司的补偿条款如果是投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益。但与目标公司以外的人，股东、董监高、实控股东及其配偶子女等，应属有效。参见“海富公司案”。 第三，共青城招银叁号投资合伙企业、杨新红合同纠纷【(2018)最高法民终73号】，本案中外部投资方与大股东对赌，目标工资作为从债务人，则对赌协议有效，对外部股东予以了双重保护，使本案具有了重大关注意义。 实务中，对赌协议还存在许多第三人作为协议主体的情形，如实际控制股东的配偶、子女等，本质上对赌协议是一种具有担保色彩。针对投资方与目标公司签订的对赌协议是否有效以及能否实际履行，仍存在争议。 九民纪要本着资本维持原则及投资方保护原则，强调“投资方与目标公司签订的对赌协议”不仅应适用合同法的相关规定，还应适用公司的相关规定。根据九民纪要第5条，如投资方与目标公司签订对赌协议，如无其他法定无效事由，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持（也就是说，九民纪要认为对赌协议是有效的）；但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查合同是否符合公司法35条“股东不得抽逃出资”或者公司法142条“关于股东回购的强制性规定”，如完成的则应当支持，如未完成法定的减资程序的，则应予驳回。也就是说，对赌协议效力予以承认，但是否存在履行障碍，仍需审查。 九民纪要第5条第3款，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据公司法第35条关于“股东不得抽逃出资”及第166条关于利润分配的强制性规定进行审查，因为分红请求权的基础是原则上应当具备载有明确的分红方案的股东会决议，才能支持分红请求权，且由于法院尊重公司意思自治，也就是说保护的是债权层面的分红权，对于抽象层面的期待权原则上是不保护的。但违反法律规定，滥用股东权利，导致公司不分配，且给其他股东造成损失的情况下，可强制分红。实践中，目标公司都是不盈利的，都不属于股东滥用权力的情况，且分红权都所有股东都拥有的权利，PE外部投资方持股比例比较高，即使按照分红权，PE取得的分红利益也是很少的，无法覆盖其投资额。 二、实务可操作性 1. 减资可行性存在问题 1）投资方回购股权时，大部分都是公司未上市、未完成业绩，目标公司做出定向减资的决议可能性不大，则外部投资方再无减资决议的情况下提出诉讼请求 ，由于法院支持公司意思自治 ，不会以司法力量介入公司内部治理，该种情况下 ，都会驳回外部投资方的诉讼请求。 2）代表10%以上表决权股东自行召集股东会的可能性？一般PE外部投资者投资公司时，小部分金额计入注册资本，大部分金额计入资本公积金，因此持股比例很低，如投资2000万，200万注入注册资本，1800万计入资本公积金。因此，自行召集股东会的门槛较高，大部分是无法达到的。 3）难以形成决议。减少注册资本，应由2/3以上表决权的股东同意，因此即便小股东可自行召集股东会，但决议形成表决权需要持有2/3以上表决权的股东同意才可，但大股东一般是公司的实际控制人，很难形成最终的决议。 4）债权人的否决权，如银行要求到期债权清偿、未到期债权提供担保，也就意味着减资决议随时可以叫停，导致减资决议无效。因为如果PE外部投资方对目标公司不看好的时候 ，一般债权人对目标公司的偿债能力也是堪忧的， 因此，完成合法减资程序是很苦难的，减资可行性在实操中不高，具有现实困难及障碍。 2. 实操建议 另寻他法，不要对与目标公司单独签署对赌协议给予太多希望，虽然九民纪要认定有效，但毕竟实操性不高，存在颇多障碍，难于跨越。建议与实际控制人签署对赌协议，控制住目标公司的实际控制人，通过执行股权，掌握对目标公司的控制权也未尝不可。 起诉前一定要有有效的减资决议，并完成法定的减资程序，但通常具备决议及程序均合法、有效，则很少走到诉讼程序。 3. 投资时审查建议 四看 1) 投资时要看目标公司的公章真假； 2) 谁是签订合同的主体，法定代表人还是其他董监高，确定是否有授权委托书； 3) 看章程，交易标的较大时，是否有股东会、董事会决议，先看章程中规定的权利范围； 4) 看章程要求的内部决议，是股东会决议还是董事会决议； 四表 资产负债表、现金流量表等会计报表、审计报告等不要迷信，更有价值的四表如下： 1) 目标公司水表，如果制造业企业一年只用2吨水，则生产能力很薄弱； 2) 目标公司电表， 3) 纳税表，如果企业没有交税，除非有巨大的税收减免优惠，且需要提供相关证明； 4) 社保表，了解公司人员构成的真实情况。 |
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最新评论
共同努力 共同努力 😺
哈哈 不客气
谢谢支持
是吗 是吗 那我加油 哈哈 出书了就来报道 哈哈
努力努力 现在试用期都还没有过，不知自己是否可以留下来
没问题 我会不定期分享的