2012年司法考试刑法考点预测：不作为犯

　　不作为是近年每年必考内容，均围绕不作为犯成立条件展开。

　　（1）理论上：A.不要混淆主客观要件，不作为是客观要件要素，罪过是主观要件要素，不作为犯罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失；B.符合不作为犯的客观条件，并不一定构成犯罪，必须同时符合具体犯罪的构成要件；C.不作为犯罪可能成立未遂犯；D.“持有”是一种作为方式，而不是不作为方式。

　　（2）没有作为义务的情形：A.妻子没有阻止丈夫受贿的义务；B.正当防卫不产生对侵害人的救助义务；C.恋人分手没有阻止对方自杀的义务；D.各签生死状的危险共同体没有相互救助的义务；E.卖淫女在嫖客家中卖淫，嫖客心脏病发作，卖淫女没有救助义务；F.发现火灾，路人不具有救助义务；G.公共场合发现弃婴，路人不具有救助义务。

　　（3）有作为义务的情形：A.机动车所有人负有阻止无驾驶资格或醉酒人驾驶其机动车的义务；B.执勤交警对交通事故中的被害人有救助义务；C.国家公务员对其职责范围内的无助法益负有相应的保护义务；D.妻子自杀，丈夫有阻止救助义务；E.对闯入自家封闭院落的危重病人或不能自理的儿童，他人难以发现和救助的，院落支配者有救助义务；F.场所管理者对他人淫秽表演，有制止义务；G.卖淫女在自己住处卖淫，对嫖客的突发心脏病，有救助义务；H.幼女对男子有猥亵行为，男子有阻止义务。

　　（4）认定不作为犯罪时，注意：A.结果回避可能性，若即使作为也无力回天（不可避免地发生危害后果），则不构成不作为犯罪；B.等价性，即行为人不作为对法益的侵害相当于作为方式侵害法益，既从危害程度上决定不作为犯罪的成立，又区分此罪与彼罪的界限。如：巡警甲巡逻至一偏僻街道发现乙丙正欲对丁女实施强奸，甲担心自己无法制服乙丙两人和日后遭报复，未实施任何救助行为即离开，最终丁女被乙丙轮奸，甲成立不作为犯，构成渎职罪，而非强奸罪。

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