司考答题与司法断案

在“借虎杀妻”神题的答案争论中，否定说的一个显著特点是：将王某诱骗其妻到野生动物园、在老虎出没的危险地段停车并以语言激将其妻下车看成是纯粹的日常举动，而不论王某为何要做出这些举动，进而认为王某的行为不具有杀人行为的法益危险，否认其刑法意义。所谓刑法上的行为，是基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。也就是说，没有侵犯法益危险也即没有社会危害性的身体举止、不反映行为人心理态度的无意识行为以及其他无意志自由所为的行为，均不属于刑法上的行为。而“借虎杀妻”神题中王某的行为自始至终都是在其杀妻的主观意图支配下所做出的，且剥夺其妻生命的法益危险显而易见，怎么就成为不是刑法上的行为呢？！

尽管目前刑法学界存在主观主义与客观主义之争，然而我国现行刑法实行的仍是主客观相统一的原则。刑法第十六条关于因不可抗力或意外事件造成损害结果的行为不是犯罪的规定，就是主客观相一致原则在刑法中的典型体现。否定说在评判王某行为意义时将主观与客观割裂、对立开来，显然有悖于我国刑法一直坚持的主客观相一致原则。主客观相一致原则在定罪过程中的要求，就是犯罪的主观要件与犯罪的客观要件的有机统一，以及犯罪评价在主客观两个方面相互结合。唯有如此，才能克服“客观归罪”或“主观归罪”的偏颇。实际上，否定说是将法益危险判断不得纳入行为人主观恶意的客观性要求，作为行为人行为在刑法意义上的评判规则，这在法理上很值得商榷。

关于犯罪成立的标准，传统的提法是“犯罪构成是犯罪成立的唯一标准”。然而这只是就总体上而言的，并不适合存在犯罪预备阶段的直接故意犯罪。从犯罪过程来看，直接故意犯罪通常包括犯罪预备与犯罪实行两个阶段；就犯罪形态而言，则有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等四种。而直接故意犯罪的成立，除了“情节显著轻微不认为是犯罪”的除罪情形，只要实施了犯罪预备行为就足矣，无需犯罪实行行为的支持。一种犯罪是否进入实行阶段，是处于既遂形态还是未遂、中止形态，都不影响直接故意犯罪的成立。在犯罪情节方面，只有犯罪预备阶段的情节属于直接故意犯罪的定罪情节，而犯罪实行阶段的情节以及既遂、未遂、中止等情节，均只是量刑情节。

否定说之所以认为“借虎杀妻”神题中的王某不构成故意杀人罪，另一个重要原因就在于只见犯罪成立的总体标准而无视预备犯罪即成立犯罪的刑法规定，并且误将量刑情节当作定罪情节。李翔教授在其“再谈”一文中认为犯罪预备属于停止形态，在该神题中没有讨论的空间，不需要讨论。本文并不苟同这种说法。犯罪预备既是一种犯罪的停止形态，也是犯罪过程中的一个阶段。既然否定说认为王某没有杀妻的实行行为，自然就要承认王某只是实施了犯罪预备行为。那么，王某就应是故意杀人的预备犯。不过，笔者仍然认为王某已经完整地实施了杀妻行为。而指出犯罪预备即成立犯罪，只是论证上的一种手段——以当然解释中的举轻而明重论证王某更应成立故意杀人罪。

否定说认为王某不构成故意杀人罪的还有一个重要理由是：王妻看到“禁止下车”的警示牌却执意下车，以及老虎的突然出现叼走王妻，阻断了王某杀妻预备行为与王妻死亡的因果关系。王某激将与王妻下车之间，存在双方行为结合的因果关系。对此，笔者在“VS”一文中已经指出，王妻本无下车意愿，其大怒下车源于王某的恶意激将。比照挑拨防卫和引诱犯罪的法理，王某的恶意激将是王妻愤然下车的主因，因而不能阻断其间的因果系。而老虎叼人这一看似自然因素的介入，同样不能阻断王某杀妻预备行为乃至着手杀妻与王妻死亡之间的因果关系。因为这是王某精心计算利用老虎的吃人本性实现其希望的结果，老虎叼走王妻的因素并不独立于王某的杀妻计划和行为。

其实，“借虎杀妻”神题只要求回答定罪问题，而这里的因果关系只涉及量刑，因而对于神题的定罪答案并没有意义。刑法上的因果关系依其对定罪量刑的影响，可区分为定罪上的因果关系与量刑上的因果关系。前者属于犯罪构成客观要件或其他关乎犯罪成立的内容，后者则与犯罪成立无关而只与量刑相关的因果关系。在单凭王某的杀妻预备行为就能够成立故意杀人罪的情形下，不论是王妻下车还是老虎叼人的介入因素，都只是量刑上的因果关系的一个原因。即使能够阻断王某杀妻预备乃至着手杀妻行为与王妻死亡之间的因果关系，也只是阻断量刑上的因果关系而非定罪上的因果关系。质言之，就是在这种情形下王某仍成立故意杀人罪，只不过刑责承担上属于未遂罢了。

英美法系以判例法为主，所以将前例作为法的重要渊源而予以遵循，这就是所谓的遵循先例原则。我国虽然是成文法国家，近年来也在推行案例指导制度，赋予经由最高法院公布的指导案例以参照性效力。两者在前例的法律地位、效力的性质与强弱等方面虽然有着巨大的差别，但在前例的运用技术上却是相通乃至一致的。两者都包括寻找前例、异同点比对、重要性判断、运用或拒绝等步骤。其中对前例与当下案件的异同点比对是关键的基础步骤，而前后案件的相异点与相同点谁更为重要的重要性判断则是核心步骤。唯有前后案的相同点比相异点更为重要，前例才存在遵循效力或参照效力。反之，则拒绝遵循或参照前例。这就是先例规则的识别，也即英美法系的区别技术。

否定说列举前几年的司考题目作为依据来说明或论证其正确性，这在思维方式上与遵循先例或案件指导的司法断案是一样的。但其在异同点比对和重要性判断上却未能把握好，前题与神题之间的相似性似是而非。前题与神题的“似是”有：都有杀人/伤害故意，对被害人都实施了一定的行为，被害人都死亡/伤害。“而非”则体现在：行为诱导力的大小、法益危险的高低、因果关系的强弱以及行为情节的严重程度等方面。显然前题与神题之间相异的重要性远大于相同的，因而属于拒绝遵循或参照之列。仅从预备犯罪角度上说，虽然前题与神题都有一定的预备行为，但是前题符合情节显著轻微不认为是犯罪的规定，神题则是情节严重应当以故意杀人罪预备犯追究王某刑责。

在司考答题和司法断案中，经常会用到法学观点尤其是权威观点。法学理论于此的意义主要体现在这么两个方面：一是指导意义。这种指导往往是认识论和方法论意义的，即帮助答题或断案者正确理解和适用法律。二是论证作用。即对依法得出的答题或断案结论加以论证，进行说理。但法学理论于此的重要性只是相对的，运用它分析司考案例题和现实案件，应当注意：一是运用的法学理论必须是符合本国法律、受到本国法学界公认的权威理论或通说，而不应只是一家之说。二是这种法学理论应当是与手头案例或案件能够贴切结合的，而不能是张冠李戴。三是司考答题与司法断案的依据只能是事实和法律，而不能是任何的法学理论，尤其是实行罪刑法定原则的刑法领域。

否定说以“自我答责”理论否定神题中的王某构成故意杀人罪，缺憾主要有：首先，就是以“自我答责”法学理论代替法律作为答题依据，有悖于罪刑法定原则；其次，“自我答责”是国外引进的一种法学理论，起码在我国尚未成为权威理论或通说；其三，“自我答责”是一种客观归责理论，与我国刑法主客观相一致原则难以协调；其四，王妻下车主要是王某恶意激将所致，不符合“自我答责”的意志自由自我决定的运用条件。可见，运用“自我答责”理论来否认王某的故意杀人罪是不合适的。其实，在依法至少可以认定王某成立故意杀人预备犯的情形下，即使对王妻运用“自我答责”也只能是影响到王某的刑罚轻重问题，而不能以此否认王某已成立预备犯的故意杀人罪。（作者单位：福建省莆田市中级人民法院）

【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。